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律師服務(wù)助推中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)

2013年第11期    作者:吳 堅(jiān)    閱讀 10,514 次

●  文/吳  堅(jiān)

　　9月29日上午，舉世矚目的中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)掛牌成立。在27日國務(wù)院公布的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》中，“著力培育國際化和法制化的營商環(huán)境，建設(shè)具有國際水準(zhǔn)的投資貿(mào)易便利、貨幣兌換自由、監(jiān)管高效便捷、法制環(huán)境規(guī)范的自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)”的戰(zhàn)略目標(biāo)，勾勒出試驗(yàn)區(qū)未來兩至三年的戰(zhàn)術(shù)布局，其中“法治”是一個(gè)關(guān)鍵詞。

　　  一、律師服務(wù)開放，受益于改革的“法治思維”

　　從戰(zhàn)略的角度來看，上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的使命十分明確，就是國家改革開放的先行者?！犊傮w方案》明確指出，改革“五大任務(wù)”，依次是加快政府職能轉(zhuǎn)變、擴(kuò)大投資領(lǐng)域開放、推進(jìn)貿(mào)易發(fā)展方式轉(zhuǎn)變、深化金融領(lǐng)域的開放創(chuàng)新和完善法制領(lǐng)域的制度保障。擴(kuò)大開放“六大領(lǐng)域”，在金融服務(wù)、航運(yùn)服務(wù)、商貿(mào)服務(wù)、專業(yè)服務(wù)、文化服務(wù)和社會(huì)服務(wù)等領(lǐng)域暫停或者取消投資者資質(zhì)要求、股比限制、經(jīng)營范圍限制等準(zhǔn)入限制措施，探索制度創(chuàng)新，收獲制度紅利。

　　———“制度紅利”的基礎(chǔ)是“法治思維”

　　在《總體方案》有關(guān)專業(yè)服務(wù)領(lǐng)域7個(gè)開放行業(yè)之中，律師服務(wù)位列第一，開放措施是“探索密切中國律師事務(wù)所與外國（港澳臺(tái)地區(qū)）律師事務(wù)所業(yè)務(wù)合作的方式和機(jī)制”。律師服務(wù)業(yè)的擴(kuò)大開放，與加快政府職能轉(zhuǎn)變是相輔相成的，與試行外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)管理模式是緊密配套的，標(biāo)志著“法治”已成為試驗(yàn)區(qū)制度設(shè)計(jì)的頂層思維，成為接軌高標(biāo)準(zhǔn)國際經(jīng)貿(mào)通行規(guī)則的新一輪改革開放的一個(gè)重要支撐。

　　———有了“法治思維”，才能形成良好的“營商環(huán)境”

　　國際經(jīng)驗(yàn)告訴我們，良好的法治環(huán)境已成為當(dāng)今國際經(jīng)貿(mào)競爭中一種真正的軟實(shí)力。只有在完善的法治環(huán)境下，才能確保政府用法治的眼光審視問題，用法治的思維規(guī)劃發(fā)展，用法治的手段掃除障礙，用法治的方式定分止?fàn)?；才能促使政府善待社?huì)力量，善用律師服務(wù)，配合和協(xié)助政府轉(zhuǎn)變管理職能，形成穩(wěn)定的、可預(yù)期的市場秩序，使市場主體產(chǎn)生可控的、持續(xù)的安全感，從而把上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)發(fā)展中的問題納入法治的軌道，在法治的框架內(nèi)解決，維護(hù)好國家改革開放的大局，推動(dòng)形成我國面向全球的競爭新優(yōu)勢，打造中國經(jīng)濟(jì)“升級(jí)版”。

　　 二、開放“升級(jí)版”，催生律師服務(wù)新商機(jī)

　　9月30日上午，上海市政府又接著公布了“2013版自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）”。實(shí)行“負(fù)面清單”管理模式，是自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)開展投資管理體制改革的一次新嘗試。對負(fù)面清單之外的領(lǐng)域，外商投資項(xiàng)目將由核準(zhǔn)制改為備案制(國務(wù)院規(guī)定對國內(nèi)投資項(xiàng)目保留核準(zhǔn)的除外)；外商投資企業(yè)合同章程將由審批改為備案。

　　“負(fù)面清單”中屬于法律服務(wù)的特別管理措施有兩條，一是限制投資法律咨詢；二是外國律師事務(wù)所只能設(shè)立代表處。筆者認(rèn)為，雖然這兩條沒有突破我國加入WTO后對國外律師服務(wù)進(jìn)入中國市場的開放措施，但將這兩條與“負(fù)面清單”以外的“探索密切中國律師事務(wù)所與外國（港澳臺(tái)地區(qū)）律師事務(wù)所業(yè)務(wù)合作的方式和機(jī)制”聯(lián)系起來，還是可以看出，中國內(nèi)地律師服務(wù)市場將日益開放，外國律師事務(wù)所、臺(tái)資律師事務(wù)所極可能參照《內(nèi)地與香港/澳門關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》的主協(xié)議及其附件，取得與香港、澳門律師同等的與內(nèi)地律師事務(wù)所合作、從事內(nèi)地非訟業(yè)務(wù)等方面的開放措施，面對自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)一涌而來的商機(jī)，應(yīng)對第二次準(zhǔn)“入世”的考驗(yàn)，中國律師行業(yè)也同樣面臨轉(zhuǎn)型發(fā)展的問題，尤其對居地利之便的上海律師而言，自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)更是上海律師行業(yè)加速“升級(jí)”的歷史機(jī)遇。有鑒于此，先來初步梳理一下即將迎來的“自貿(mào)商機(jī)”：

　　商機(jī)之一：將產(chǎn)生大量的區(qū)內(nèi)民商事法律服務(wù)需求

　　———傳統(tǒng)法律服務(wù)板塊呈數(shù)量型增長。建立自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)以后，隨著駐區(qū)企業(yè)數(shù)量的大量增加，屬于傳統(tǒng)業(yè)務(wù)板塊的區(qū)內(nèi)新設(shè)企業(yè)注冊登記、房屋租賃或購買辦公場所、房地產(chǎn)開發(fā)、貨物貿(mào)易、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、勞動(dòng)關(guān)系、訴訟仲裁等法律服務(wù)需求將繼續(xù)剛性增長。

　　———投資、貿(mào)易和金融開放催生一系列法律服務(wù)新領(lǐng)域。隨著一系列投資貿(mào)易便利化措施的出臺(tái)和金融領(lǐng)域的創(chuàng)新開放，新型業(yè)態(tài)將催生一批新的法律服務(wù)需求：（1）企業(yè)發(fā)展離岸貿(mào)易、國際貿(mào)易結(jié)算、國際大宗商品交易、融資租賃、期貨保稅交割、跨境電子商務(wù)等新型貿(mào)易業(yè)務(wù)中產(chǎn)生的法律服務(wù)需求；（2）企業(yè)發(fā)展航運(yùn)金融、國際船舶運(yùn)輸、國際船舶管理、國際船員管理、國際航運(yùn)經(jīng)紀(jì)等產(chǎn)業(yè)，發(fā)展航運(yùn)運(yùn)價(jià)指數(shù)衍生品等交易業(yè)務(wù)中產(chǎn)生的法律服務(wù)需求；（3）企業(yè)在風(fēng)險(xiǎn)可控的監(jiān)管前提下通過分賬核算方式實(shí)行資本項(xiàng)目可兌換、開展跨境人民幣業(yè)務(wù)、建立面向國際的交易和融資平臺(tái)等新業(yè)務(wù)中產(chǎn)生的法律服務(wù)需求；（4）企業(yè)設(shè)立亞太地區(qū)總部，建立整合貿(mào)易、物流、結(jié)算等功能的營運(yùn)中心過程中產(chǎn)生的法律服務(wù)需求等等。這些法律服務(wù)新需求都屬于中高端法律服務(wù)市場，要求律師精通國內(nèi)國際兩個(gè)市場，對接高標(biāo)準(zhǔn)國際經(jīng)貿(mào)新規(guī)則，為客戶提供高水準(zhǔn)的跨境法律咨詢、商務(wù)談判、合同制作、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、勞資管理、交易糾紛調(diào)解乃至境外融資、跨國收購、合并、仲裁等方面的法律服務(wù)。

　　商機(jī)之二：將產(chǎn)生與政府職能轉(zhuǎn)變相關(guān)的法律服務(wù)外包需求

　　———律師服務(wù)協(xié)助政府開展事中、事后監(jiān)督。自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)采取“負(fù)面清單”管理模式后，有助于形成市場和政府的最優(yōu)邊界，政府的事先審批將化繁為簡，政府對區(qū)內(nèi)企業(yè)在國內(nèi)外經(jīng)營活動(dòng)的過程跟蹤、日常監(jiān)管將有新的更高的要求。國際經(jīng)驗(yàn)證明，實(shí)現(xiàn)高效監(jiān)管，律師服務(wù)是一支必不可少的力量。為此，建議自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)管委會(huì)組建法律服務(wù)人才庫，優(yōu)選一批具有高素質(zhì)專業(yè)水準(zhǔn)的境內(nèi)外律師團(tuán)隊(duì)，由其提供與自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)發(fā)展相適應(yīng)的示范合同文本、監(jiān)管流程設(shè)計(jì)、區(qū)內(nèi)外政策解釋等方面的法律服務(wù)。

　　———律師服務(wù)參與構(gòu)建風(fēng)險(xiǎn)防御體系。為避免國際熱錢沖擊，監(jiān)控跨境資金流動(dòng)。不管是“一線放開”，還是“二線高效管住”，都需要發(fā)揮律師的作用，建議自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)管委會(huì)采取法律服務(wù)外包的形式，由律師提供調(diào)查取證、出具意見、進(jìn)行預(yù)警等法律服務(wù)，配合做好相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)防范工作。

　　———律師服務(wù)協(xié)助開展反壟斷審查、國家安全審查。國際成熟自貿(mào)區(qū)在投資準(zhǔn)入階段，都有開展反壟斷審查、國家安全審查的環(huán)節(jié)。以美國為例，雖然外國企業(yè)與美國國內(nèi)企業(yè)享受無差別待遇，但美國仍然非常重視保護(hù)國家政治與經(jīng)濟(jì)利益的安全，外國直接投資美國，將會(huì)分別從行業(yè)進(jìn)入、兼并收購和國家安全隱患等幾個(gè)方面接受美國外國投資委員會(huì)（CFIUS）的審查。上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)也不例外，將建立安全審查和反壟斷審查的相關(guān)工作機(jī)制。為此建議，投資項(xiàng)目或者企業(yè)屬于安全審查、反壟斷審查范圍的，自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)管委會(huì)可以視需要外聘律師參與審查標(biāo)準(zhǔn)的制定，開展相關(guān)調(diào)查、取證、協(xié)調(diào)、應(yīng)訴等法律服務(wù)。

　　商機(jī)之三：將產(chǎn)生區(qū)內(nèi)區(qū)外聯(lián)動(dòng)發(fā)展形成的法律服務(wù)需求

　　受自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)土地資源和房屋狀況的限制，將有越來越多的企業(yè)要采取區(qū)內(nèi)區(qū)外聯(lián)動(dòng)發(fā)展的模式，尤其對于金融行業(yè)而言，離岸與在岸資金的流動(dòng)更不是現(xiàn)有保稅區(qū)物理圍網(wǎng)可以封閉的。因此，隨著區(qū)內(nèi)區(qū)外聯(lián)動(dòng)、帶動(dòng)、互動(dòng)越來越頻繁，今后物理圍網(wǎng)必將逐步被電子圍網(wǎng)所取代，區(qū)內(nèi)、區(qū)外基于不同準(zhǔn)入要求產(chǎn)生的交易糾紛、法律適用等問題也將逐步顯現(xiàn)，并產(chǎn)生相關(guān)的法律服務(wù)需求。

　　筆者認(rèn)為，自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的商機(jī)肯定不止這些，但需注意的是，雖然法律服務(wù)的“自貿(mào)奶酪”盤子大、總量多，但回到前面提到的“探索密切中國律師事務(wù)所與外國（港澳臺(tái)地區(qū)）律師事務(wù)所業(yè)務(wù)合作的方式和機(jī)制”的開放措施，可以預(yù)見，外國及港澳臺(tái)律師事務(wù)所將紛至沓來劍指“奶酪”，上海律師、國內(nèi)同行能否捕捉商機(jī)、引領(lǐng)市場，這不僅需要司法行政管理部門謀劃好、制定好中外律所合作的游戲規(guī)則，也需要上海律師及國內(nèi)同行練好內(nèi)功、外塑形象，用優(yōu)質(zhì)法律服務(wù)維護(hù)好、發(fā)展好自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的營商環(huán)境、誠信體系，展示中國律師的競爭實(shí)力和專業(yè)素養(yǎng)，成為助推自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)邁向成功的一支重要法律力量。

　　 三、分享“自貿(mào)奶酪”，國內(nèi)律師服務(wù)準(zhǔn)備好了嗎

        某種意義上講，自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)投資與服務(wù)業(yè)擴(kuò)大開放既是一個(gè)現(xiàn)實(shí)市場，也是今后兩至三年中美BIT雙邊投資與貿(mào)易談判、加入TPP泛太平洋多邊投資與貿(mào)易體系談判的一個(gè)案例預(yù)演。目前試驗(yàn)的相關(guān)法律服務(wù)開放措施，可能明年、后年就會(huì)固化為法規(guī)，目前納入“負(fù)面清單”的有關(guān)事項(xiàng)也可能明年、后年就會(huì)突破。所以，作為國內(nèi)執(zhí)業(yè)律師，需要常常自問，我們準(zhǔn)備好了嗎？

　?。ㄒ唬﹫?zhí)業(yè)態(tài)度的準(zhǔn)備，提高國內(nèi)法律服務(wù)的自信力。我作為一個(gè)從事法律服務(wù)行業(yè)已過二十年的上海律師，有一個(gè)深切的感受，就是與世界發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)體相比，雖然我國法律服務(wù)市場發(fā)展迅猛、成效顯著，但律師行業(yè)在我國整個(gè)社會(huì)建構(gòu)中還是缺乏其應(yīng)有的地位，律師自身對行業(yè)、對市場的自信度也需要加強(qiáng)，什么時(shí)候國內(nèi)律師能夠完全不靠關(guān)系，而是僅靠規(guī)則來辦事；什么時(shí)候企業(yè)遇到問題不找政府，而是先找律師；什么時(shí)候管理部門、市場主體都自覺遵循法治原則和契約精神，那么中國的律師行業(yè)才具備了真正的自信。另一方面，國內(nèi)律師行業(yè)自身也要倍加努力，更加敬業(yè)，更加專業(yè)化，更加職業(yè)化,以積極的態(tài)度加入到自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的建設(shè)中來，以優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)得到管理部門、市場客戶的認(rèn)可和尊重。

　?。ǘI(yè)能力的準(zhǔn)備，提高國內(nèi)法律服務(wù)的競爭力。實(shí)踐證明，律師行業(yè)發(fā)展是由所在地區(qū)經(jīng)濟(jì)水平和司法體制所決定的。從整體來看，雖然國內(nèi)律師的業(yè)務(wù)范圍，已從單純傳統(tǒng)訴訟代理擴(kuò)大到了金融、證券、貿(mào)易、房地產(chǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等利潤較高的非訟法律服務(wù)領(lǐng)域，甚至以北京律師、上海律師為代表在某些法律服務(wù)領(lǐng)域已經(jīng)與國外同行旗鼓相當(dāng)，但從業(yè)內(nèi)整體來看，國內(nèi)律師的業(yè)務(wù)細(xì)分、專業(yè)分工遠(yuǎn)沒有完成，國內(nèi)律師業(yè)務(wù)量中涉外和國際法律服務(wù)仍占比不高，參與高端投資業(yè)務(wù)、貿(mào)易業(yè)務(wù)、金融業(yè)務(wù)的知識(shí)儲(chǔ)備,經(jīng)驗(yàn)積累和專業(yè)能力明顯不足。所以，中國法律服務(wù)市場的進(jìn)一步開放，將使國內(nèi)律師從外國（港澳臺(tái)）同行那里看到更高的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，誰越快適應(yīng)了這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，誰就會(huì)在這個(gè)越來越開放的法律服務(wù)市場成長和受益。

　?。ㄈI(yè)務(wù)創(chuàng)新的準(zhǔn)備，提高國內(nèi)法律服務(wù)的綜合實(shí)力。當(dāng)前，創(chuàng)新已成為企業(yè)發(fā)展的一個(gè)熱詞?？傮w方案提出的“探索密切中國律師事務(wù)所與外國（港澳臺(tái)地區(qū)）律師事務(wù)所業(yè)務(wù)合作的方式和機(jī)制”,筆者理解,“探索”里面蘊(yùn)含的更多是創(chuàng)新帶來的機(jī)遇。一方面，要做好中外律所合作帶來的“組織結(jié)構(gòu)創(chuàng)新”的準(zhǔn)備。隨著外資所借助自貿(mào)平臺(tái)越來越多地進(jìn)入國內(nèi)法律服務(wù)市場,除了傳統(tǒng)的中外律所之間基于個(gè)案、項(xiàng)目的“委托”或“合作”以外，可以預(yù)期的是今后內(nèi)資所與外資所的合作形式將愈加多元，在國內(nèi)設(shè)立代表機(jī)構(gòu)的外資所與內(nèi)資所聯(lián)營、中外聯(lián)所辦公，“一所兩制”等合作形式都可以探索,這種合作將為企業(yè)客戶提供跨國界、無時(shí)差、更充分和全面的法律服務(wù)資源；另一方面要做好中外律所合作帶來的“業(yè)務(wù)創(chuàng)新”的準(zhǔn)備。業(yè)務(wù)創(chuàng)新能力永遠(yuǎn)是在市場長盛不衰的立身之本，面對“自貿(mào)奶酪”催生的一系列新的商機(jī)，中外律所只有加強(qiáng)合作，才能共同解決好“自貿(mào)試驗(yàn)”中新規(guī)與舊制不適應(yīng)所產(chǎn)生的法律問題，共同服務(wù)好中國經(jīng)濟(jì)“走出去”戰(zhàn)略，持續(xù)為自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)形成可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗(yàn)作出新的更大的貢獻(xiàn)?！?/span>