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解析《民法典》下?lián)Ｖ贫鹊耐黄婆c創(chuàng)新

2021年第11期    作者:高玨敏    閱讀 7,292 次

隨著《中華人民共和國民法典》于2021年1月1日起生效，《中華人民共和國婚姻法》《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國繼承法》《中華人民共和國侵權責任法》《中華人民共和國收養(yǎng)法》《中華人民共和國擔保法》《中華人民共和國民法總則》《中華人民共和國民法通則》等九部法律隨之廢止，世人戲稱“九死一生”。其中《擔保法》“死”得最為徹底，不僅沒有“編”的地位，而且還被打散、拆碎、顛覆、新增，分裝到物權編和合同編中，散見于物權編和合同編各條文。

同時，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保制度司法解釋》）于同日施行。從送審稿時的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉擔保部分的解釋》到正式稿的名稱變化，《民法典》時代的擔保制度重生登場。

一、擔保制度的體系問題

《民法典》共一千二百六十條，借鑒提取公因式的潘德克頓法學體系，采用總分的體系結構。也就是說，總則編規(guī)定物權、合同、人格權、婚姻、繼承、侵權等的共同規(guī)則，物權編和合同編的通則部分規(guī)定物權以及合同的共同規(guī)則，人格權、婚姻、繼承、侵權的一般規(guī)定處規(guī)定這些法律事項的共同規(guī)則。因此，在發(fā)生具體適用物權、合同、人格權、婚姻、繼承、侵權的法律關系時，可循總分規(guī)則來適用法律。

但對于擔保制度而言，沒有獨立成編，沒有這樣清晰且直接體現(xiàn)的總分結構；又因兼具物權及債權內容，同時肩負優(yōu)化營商環(huán)境、融資便利創(chuàng)新的政策要求，擔保制度的體系結構更顯復雜。擔保制度的體系結構概括而言是：（1）物保（物權編）+人保（合同編）；（2）典型擔保+非典型擔保。

典型擔保指的是合同編的通則部分違約責任章的定金以及典型合同的保證合同章，物權編擔保物權分編的抵押權章、質權章和留置權章。非典型擔保指的是合同編典型合同的保理合同、買賣合同的所有權保留、融資租賃合同的相關內容以及《擔保制度司法解釋》規(guī)定的讓與擔保以及保證金賬戶質押等。

《民法典》第三百八十八條新規(guī)定的 “擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同”，以及《擔保制度司法解釋》第六十三條規(guī)定：“債權人與擔保人訂立擔保合同，約定法律、行政法規(guī)尚未規(guī)定可以擔保的財產設立擔保，當事人主張合同無效的，人民法院不予支持。當事人未在法定的登記機構依法進行登記，主張該擔保具有物權效力的，人民法院不予支持。”從這些規(guī)定可以看出秉持擔保功能主義以及實用主義的立法以及司法實踐傾向，同時堅持物債區(qū)分原則。非典型擔保的法律界定基本分為兩層：首先，對于具有擔保功能的合同，就合同層面，一般承認其合同效力，不以財產是否為法律或行政法規(guī)規(guī)定為擔保財產為要件。其次，就物權層面，對于是否就此擔保物享有物權能優(yōu)先受償堅持公示公信原則，要滿足公示要件，比如所有權保留、融資租賃，不登記不能對抗善意第三人，哪怕是擁有所有權，不登記、不具有公示效力就只能享有非常有限的物權權能。

同時《民法典》第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣但不得違背公序良俗?！币驗槿祟愑邢薜恼J知能力無法緊跟迅速的經濟發(fā)展，立法總是滯后于現(xiàn)實，表現(xiàn)在物權法上就是物權種類、效力難免總有殘缺遺漏，因此承認習慣（在一定條件下）創(chuàng)設物權是必要的。就物權享有的層面，“法定的登記機構依法進行登記”可作相對寬泛的解釋。比如讓與擔保等非典型擔保因制度長久存在而固定化、類型化，其內容呈現(xiàn)高度的確定性，使第三人有預測的可能，并已在社會上形成一種法的確信，應構成一種習慣法。因此基于實踐情況，對于讓與擔保公示要求的嚴格程度有所降低，即將轉移所有權作為公示的方式，而不是嚴格要求做明確讓與擔保的公示登記。

二、理念的重大轉變

（一）從債權人保護到擔保人保護

1995年頒布的《擔保法》是我國第一部保證制度方面的基礎性法律，同時也肩負著特定的歷史使命?！稉７ā奉C布的前后，社會經濟十分活躍，各種擔保公司層出不窮，三角債問題異常突出，擔保糾紛大量涌現(xiàn)，成為經濟審判中的主要案件類型。因此《擔保法》乃至隨后制定的司法解釋體現(xiàn)了加大對債權人保護力度的傾向。

隨著2007年《物權法》的頒布，社會環(huán)境發(fā)生了很大變化，對于物權理論以及實踐問題的認識日益完善、成熟?！段餀喾ā凡粌H填補了《擔保法》在物權規(guī)定上的不足和缺陷，還在悄然改變《擔保法》的規(guī)則?！段餀喾ā返谝话倨呤藯l規(guī)定：“擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。”

到了《民法典》的頒布，首先體現(xiàn)的是擔保方式推定規(guī)則的變化?！睹穹ǖ洹返诹侔耸鶙l第二款規(guī)定：“當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。”一改《擔保法》規(guī)定并執(zhí)行了25年之久的“沒有約定保證份額的，承擔連帶責任”規(guī)則。該條無論是從實操還是立法意義上，均影響巨大。就實操而言，大量民事?lián)２恢掠谑股屏紦Ｈ艘虿击鍪旆?、簡單信任提供擔保而責任無限；對于商事?lián)６?，則需要商事主體檢查原來格式合同的約定情況，如未約定承擔連帶責任，則需要調整格式合同的文本、增加約定。就立法而言，意義更大，是從偏重對債權人保護到偏重對保證人保護價值取向的變化，更能體現(xiàn)公平公正、公序良俗的法律基本要求和社會主義核心價值觀。

《民法典》對“擔保期限約定不明”的規(guī)定，也一改原司法解釋中“2年”的規(guī)定轉而規(guī)定為“6個月”，也體現(xiàn)了偏重保護保證人這一立法理念及價值取向。秉承《民法典》的這一立法理念和價值取向，《擔保制度司法解釋》第三十三條規(guī)定 ：“保證合同無效，債權人未在約定或者法定的保證期間內依法行使權利，保證人主張不承擔賠償責任的，人民法院應予支持?！币彩莻戎貙ΡＷC人的保護。盡管從法理角度而言，保證合同無效仍適用保證期限有悖合同無效之法律規(guī)定，但就保護保證人的立法理念而言，是一脈相承的。保證合同有效，未在保證期限行使權利，保證人不承擔責任?！芭e重以明輕”，就更勿論保證合同無效的情形了。

另外，《民法典》和《擔保制度司法解釋》對于不真正連帶共同擔保不能相互追償?shù)囊?guī)定以及對于保證期間細化的規(guī)定等，亦是偏重保護保證人這一立法理念及價值取向的體現(xiàn)。今后如遇新的擔保糾紛，如無從找到《民法典》和《擔保制度司法解釋》的具體適用條款，偏重保護保證人這一立法理念則是指導法律適用的重要原則。

（二）從形式擔保觀到實質擔保觀

從1987年《民法通則》階段的四種擔保形式——保證、抵押、定金和留置，到1995年《擔保法》階段以及2007年《物權法》階段的五種典型擔保形式——保證、抵押、質押、定金和留置，再到《民法典》階段的典型擔保加非典型擔保形式，非典型擔保包括但不限于融資租賃合同、保理合同、所有權保留買賣、讓與擔保、保證金賬戶質押等。這樣的擔保形式變化巨大且深遠，其背后是形式擔保觀向實質擔保觀的轉變。

形式擔保觀的核心是在擔保物權領域貫徹物權法定原則，擔保物權僅限于債權人在他人財產的交換價值上設定限定物權，且當事人只能選擇法定的擔保類型。由此，形式擔保觀下的擔保制度難免顯得剛性且較易發(fā)生擔保設定無效的情形。

實質擔保觀即不拘泥于擔保類型是否由法律規(guī)定，而是以交易的經濟功能為標準認定擔保，無論交易的名稱如何或債權人的名義權益如何，只要其目的在于獲得對外擔保物交換價值的優(yōu)先受償權，即都構成擔保。各種擔保權的共性在于：當債權被分割或者有侵害之虞時，享有擔保權的債權人可依自身意思改變一定的法律關系來保障其債權的實現(xiàn)。據此，凡具有財產價值的動產和權利均可設定擔保，但為避免損害擔保人的其他債權人，擔保權應在公示（特定情形尚需通知在先的債權人）后才能獲得對抗第三人的優(yōu)先效力，公示手段以財產的物理屬性為基礎且公示方式較為多元（如登記、占有和控制），當事人選擇登記或占有作為公示手段的空間較大。

為此，《民法典》第三百八十八條新增規(guī)定“其他擔保功能的合同”，并確立所有權保留、融資租賃的不登記不得對抗善意第三人制度等?！稉Ｖ贫人痉ń忉尅返谝粭l開宗明義：“因抵押、質押、留置、保證等擔保發(fā)生的糾紛，適用本解釋。所有權保留買賣、融資租賃、保理等涉及擔保功能發(fā)生的糾紛，適用本解釋的有關規(guī)定?！辈⒃诘谒恼聦Ｕ乱?guī)定非典型擔保，補充規(guī)定讓與擔保、保證金賬戶質押的非典型擔保形式等。

從形式擔保觀到實質擔保觀理念的變化，不僅影響了擔保的形式，還影響了擔保立法的理念以及與其他法律關系的認識和適用。比如，就《民法典》所確立的所有權保留買賣為非典型擔保來說，所有權保留買賣從出賣人對標的物保有所有權到并非享有所有權而是擔保權益，從原來的無需登記直接排除到現(xiàn)在的不登記不能對抗善意第三人、不登記享有極低的所有權效力；就出賣人的取回權來說，也不是簡單的取回，而是要符合《民法典》第六百四十二條的法定條件，經催告、經協(xié)商以及協(xié)商不成請求參照實現(xiàn)擔保物權案件有關規(guī)定的拍賣、變賣。

因此，實質擔保觀是對我國傳統(tǒng)擔保法律理念的沖擊和突破，突破了形式擔保觀的嚴格限制、緩釋了物權法定的嚴苛，也改變了許多既往的一般法律認知、法律常識和司法實踐操作，隨之帶來的是更為靈活的法律適用、更繁復的司法實踐以及更為多樣的融資方式創(chuàng)新。

三、創(chuàng)新與突破

《民法典》下的擔保制度是優(yōu)化營商環(huán)境、實現(xiàn)獲得信貸合法權利保護力度提升的重要內容。因此，在對于動產擔保的制度設計安排上，有諸多完善及創(chuàng)新的內容。

首先，建立動產擔保統(tǒng)一登記制度?！睹穹ǖ洹吩趧赢a擔保登記的相關規(guī)定中刪去了登記機關的具體名稱。同時，2020年1月1日生效的國務院頒布的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第四十七條第二款規(guī)定：“國家推動建立統(tǒng)一的動產和權利擔保登記公示系統(tǒng)，逐步實現(xiàn)市場主體在一個平臺上辦理動產和權利擔保登記。納入統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)的動產和權利范圍另行規(guī)定?！?020年7月15日實施的《國務院辦公廳關于進一步優(yōu)化營商環(huán)境更好服務市場主體的實施意見》第（十七）條規(guī)定：“優(yōu)化動產擔保融資服務。鼓勵引導商業(yè)銀行支持中小企業(yè)以應收賬款、生產設備、產品、車輛、船舶、知識產權等動產和權利進行擔保融資。推動建立以擔保人名稱為索引的電子數(shù)據庫，實現(xiàn)對擔保品登記狀態(tài)信息的在線查詢、修改或撤銷。（人民銀行牽頭，國家發(fā)展改革委、公安部、交通運輸部、市場監(jiān)管總局、銀保監(jiān)會、國家知識產權局等國務院相關部門按職責分工負責）”2021年1月1日實施的《國務院關于實施動產和權利擔保統(tǒng)一登記的決定》規(guī)定：“自2021年1月1日起，在全國范圍內實施動產和權利擔保統(tǒng)一登記……納入統(tǒng)一登記范圍的動產和權利擔保，由當事人通過中國人民銀行征信中心動產融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)自主辦理登記，并對登記內容的真實性、完整性和合法性負責。登記機構不對登記內容進行實質審查……國家市場監(jiān)督管理總局不再承擔‘管理動產抵押物登記’職責。中國人民銀行負責制定生產設備、原材料、半成品、產品抵押和應收賬款質押統(tǒng)一登記制度，推進登記服務便利化。中國人民銀行、國家市場監(jiān)督管理總局應當明確生產設備、原材料、半成品、產品抵押登記的過渡安排，妥善做好存量信息的查詢、變更、注銷服務和數(shù)據移交工作，確保有關工作的連續(xù)性、穩(wěn)定性、有效性?！钡瑫r也規(guī)定：“但機動車抵押、船舶抵押、航空器抵押、債券質押、基金份額質押、股權質押、知識產權中的財產權質押除外?！币虼诉@些登記目前并未納入動產融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)內。

其次，建立動產擔保競存時的優(yōu)先順位?！睹穹ǖ洹返谒陌僖皇臈l規(guī)定：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規(guī)定清償：（一）抵押權已經登記的，按照登記的時間先后確定清償順序；(二）抵押權已經登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規(guī)定。”因此，動產擔保也適用“公示在先，權利在先”的擔保物權競存一般規(guī)則。但也有例外，即價款超級優(yōu)先權(PMSI)，也稱購置款超級優(yōu)先權或價金超級優(yōu)先權。同時，《民法典》第四百一十五條規(guī)定：“同一財產既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該財產所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序?！?/span>

第三，新增價款超級優(yōu)先權?！睹穹ǖ洹返谒陌僖皇鶙l規(guī)定：“動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款，標的物交付后十日內辦理抵押登記的，該抵押權人優(yōu)先于抵押物買受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外。”這是一項全新的制度，也是擔保權利“后來者居上”的特例，同時也是一項很難理解、很難準確識別運用的制度。具體來說，設立價款超級優(yōu)先權就是為了防范其他動產擔保權利。一般有兩種價款超級優(yōu)先權，第一種主要適用于浮動抵押場合，解決的是已經設定浮動抵押的中小企業(yè)的再融資問題，對抗的是在先設立的浮動抵押權；第二種適用于動產抵押，是為了解決買受人在該動產上為第三人設定抵押權時如何保護出賣人、出租人等權利人權益的問題，對抗的則是為取得優(yōu)先權進行搶先登記的權利人。這兩種情況實際上已經涉及類推適用所有權保留買賣和融資租賃的情形，所以《擔保制度司法解釋》第五十七條對這兩類價款超級優(yōu)先權情形及貸款人、所有權保留買賣出賣人、融資租賃出租人等三類權利主體做了綜合完整的表述，即：“擔保人在設立動產浮動抵押并辦理抵押登記后又購入或者以融資租賃方式承租新的動產，下列權利人為擔保價款債權或者租金的實現(xiàn)而訂立擔保合同，并在該動產交付后十日內辦理登記，主張其權利優(yōu)先于在先設立的浮動抵押權的，人民法院應予支持：（一）在該動產上設立抵押權或者保留所有權的出賣人；（二）為價款支付提供融資而在該動產上設立抵押權的債權人；（三）以融資租賃方式出租該動產的出租人。買受人取得動產但未付清價款或者承租人以融資租賃方式占有租賃物但是未付清全部租金，又以標的物為他人設立擔保物權，前款所列權利人為擔保價款債權或者租金的實現(xiàn)而訂立擔保合同，并在該動產交付后十日內辦理登記，主張其權利優(yōu)先于買受人為他人設立的擔保物權的，人民法院應予支持。同一動產上存在多個價款優(yōu)先權的，人民法院應當按照登記的時間先后確定清償順序?！睆碗s地說，今后在一個動產上可能會同時存在貸款人、買賣合同所有權保留以及融資租賃情況下的價款超級優(yōu)先權。如此多重的權利設置，雖然拓展了中小微企業(yè)獲得信貸、取得融資的方式和途徑，但也將形成頻繁的權利交織和繁復的競存關系，司法實踐的問題肯定會因此增多。

第四，將未經登記的動產抵押物權的效力限制得很低?！稉Ｖ贫人痉ń忉尅返谖迨臈l規(guī)定：“動產抵押合同訂立后未辦理抵押登記，動產抵押權的效力按照下列情形分別處理：（一）抵押人轉讓抵押財產，受讓人占有抵押財產后，抵押權人向受讓人請求行使抵押權的，人民法院不予支持，但是抵押權人能夠舉證證明受讓人知道或者應當知道已經訂立抵押合同的除外；（二）抵押人將抵押財產出租給他人并移轉占有，抵押權人行使抵押權的，租賃關系不受影響，但是抵押權人能夠舉證證明承租人知道或者應當知道已經訂立抵押合同的除外；（三）抵押人的其他債權人向人民法院申請保全或者執(zhí)行抵押財產，人民法院已經作出財產保全裁定或者采取執(zhí)行措施，抵押權人主張對抵押財產優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С?；（四）抵押人破產，抵押權人主張對抵押財產優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С??！痹摋l說明未經登記的動產抵押物權盡管不登記不影響其物權設定，但其既不能對抗善意受讓第三人，也不能對抗善意承租人，還不能對抗法院的保全執(zhí)行，基本只能對抗惡意第三人以及未采取保全措施的一般債權人；而一旦債務人破產，債權人的擔保物權就基本淪為普通債權。同時，《擔保制度司法解釋》第六十七條規(guī)定：“在所有權保留買賣、融資租賃等合同中，出賣人、出租人的所有權未經登記不得對抗的‘善意第三人’的范圍及其效力，參照本解釋第五十四條的規(guī)定處理。”由此，所有權保留買賣出賣人的所有權以及融資租賃出租人的所有權如未登記，其物權效力同樣被限制得很低，在很多情況下不能對抗。

最后，本次擔保制度對于動產擔保以及允許企業(yè)為任何類型的債務設定擔保、允許對擔保物和擔保債務進行概括描述、擔保資產上的擔保權延及可識別的收益、產品和替代品等的制度進行了規(guī)定。

總之，本次擔保制度的動產擔保內容既有創(chuàng)新、又有完善，還有制度的框架性安排和頂層設計。盡管在取得融資便利方面有很大的拓展，但由于制度的繁復性、靈活性，今后的司法實踐中肯定會出現(xiàn)很多爭議和問題；并且動產統(tǒng)一登記制度尚在建立和嘗試階段，有些制度配套落地中的問題還沒有顯現(xiàn)和暴露出來。因此，動產擔保將是擔保制度的重點和難點，也應該是法律人學習的重點。

四、歸納與總結

就以上內容而言，突破和顛覆是本次《民法典》下的擔保制度很突出的特點，猶如重生、再造。因此，《民法典》下的擔保制度是《民法典》頒布實施后最需要深入學習和研究的部分。由于有很多的新制度、新理念，比如《民法典》對禁止流押、流質的緩釋規(guī)定，即第四百零一條規(guī)定：“抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，只能依法就抵押財產優(yōu)先受償”；第四百二十八條規(guī)定：“質權人在債務履行期限屆滿前，與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有的，只能依法就質押財產優(yōu)先受償?！痹诮窈蟮乃痉▽嵺`過程中必然也會帶來很多問題和沖突，這就更需要加深、加強對擔保制度法理的研究和對司法實踐的跟蹤，細致把握，反復拿捏。

當然，《民法典》下的擔保制度也有很多堅持。比如堅持擔保的從屬性并且更嚴格，對于發(fā)生、消滅、特定性（范圍、變更和轉讓）以及抗辯權均堅持擔保從屬性是原則，獨立性只是個別例外，并且嚴格限制，排除當事人的約定。再比如堅持物債區(qū)分原則以及公示公信原則，明確公示產生的物權效力、善意第三人制度的適用、在各項權利競存時對清償順序的影響以及由此產生的順位效力等。不過，雖然基本堅持了原來的內容，但堅持中也帶著改變，需要法律人細化學習。

完善和細化是《民法典》下的擔保制度的另一大特點。比如對于擔保期間的完善和細化、對于管轄的厘定、對于擔保法律關系審理內容的明確以及無效擔保的問題等，這些內容奠定了擔保法律關系的基本原則以及與其他法律關系的區(qū)分和聯(lián)系，是掌握好擔保法律關系的基本方向和內容。本文純系個人的理解和見解，可能存在認知上的不周和不足、表達上的不到位和不準確等問題，所以不對任何實踐作具體指導。

高玨敏

上海市聯(lián)合律師事務所合伙人，上海律協(xié)社會責任促進委員會、公共法律服務建設委員會委員、民事業(yè)務研究委員會委員，黃浦區(qū)女律聯(lián)理事，上海市中青年知識分子聯(lián)誼會會員

業(yè)務方向：民商事、金融、公司