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律師有義務(wù)也有能力 成為和諧社會(huì)的推動(dòng)者

淺析律師致力非訴訟調(diào)解，以期減少訴訟案件發(fā)生率

2015年第01期    作者: 王小咪     閱讀 6,346 次

　　一、律師從事非訴訟調(diào)解法律服務(wù)的社會(huì)背景

　　近年來，世界各國政府和各類國際組織大力提倡“愛心、公益、人道、社會(huì)責(zé)任”，我國政府更是從政策、法律、道德等多層面、多角度促進(jìn)構(gòu)建和諧社會(huì)，并取得相當(dāng)成效。然而近幾年來我國訴訟等各類糾紛呈上升態(tài)勢(shì)，部分矛盾還有激化的趨勢(shì)。究其原因，主要有如下幾點(diǎn)：

　　1、近年我國經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中勢(shì)必造成一些矛盾和利益不平衡；

　　2、公眾法律意識(shí)基礎(chǔ)較為薄弱，故對(duì)法律的了解往往有限、缺乏前期風(fēng)險(xiǎn)防范手段，對(duì)法律后果判斷也會(huì)有重大偏差；

　　3、經(jīng)過多年的普法教育，公眾的法律意識(shí)正在提高之中，可能使部分法律意識(shí)較強(qiáng)但法律知識(shí)不豐富的人對(duì)私權(quán)利保護(hù)的理解擴(kuò)大化；

　　4、互聯(lián)網(wǎng)等傳媒的廣泛使用，使人們對(duì)法律問題或案件的資訊獲得途徑更簡便，信息更公開和透明。

　　為促進(jìn)社會(huì)和諧，政府大力推行大調(diào)解格局，最高院還于2009年7月24日出臺(tái)了《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》。最高院張軍副院長于2009年8月15日在第八屆中國律師論壇上所作的《律師在促進(jìn)社會(huì)和諧中的作用》報(bào)告中，提出了律師從事非訴訟調(diào)解的設(shè)想和方案，并設(shè)身處地為律師的生存考慮，提出每年表彰為調(diào)解做出突出貢獻(xiàn)律師的建議，以達(dá)到倡導(dǎo)律師從事非訴訟調(diào)解的目的，并為調(diào)解律師擴(kuò)大業(yè)務(wù)來源。同時(shí)，張軍副院長還提議擬在上海、北京等大城市試行將律師事務(wù)所作為調(diào)解機(jī)構(gòu)的設(shè)想，并建議在時(shí)機(jī)成熟時(shí)修改《律師法》。

　　二、律師從事非訴訟調(diào)解，為促進(jìn)社會(huì)和諧做出貢獻(xiàn)的可行性和必要性

　　筆者自1996年執(zhí)業(yè)至今已有十余年，自執(zhí)業(yè)之初筆者就踐行非訴訟調(diào)解，取得較好的成效；后因自身的主觀原因，筆者曾一度基本放棄。近兩年來，筆者為實(shí)現(xiàn)律師社會(huì)責(zé)任與經(jīng)濟(jì)效益相結(jié)合的目的，致力于律師從事非訴訟調(diào)解的實(shí)踐和研究，積累了一定心得。

　　筆者認(rèn)為，律師從事非訴訟調(diào)解是時(shí)代的需求，是社會(huì)的需要，是律師作為法律人應(yīng)盡的義務(wù)。其主要理由如下：

　　1、我國律師業(yè)恢復(fù)30年來，經(jīng)過多年的改革，雖然執(zhí)業(yè)律師在收入上仍存在非常大的差異，但就平均水平而言，在整個(gè)社會(huì)的職業(yè)分類中，律師是一個(gè)收入中等、較受人尊重的職業(yè)群體；況且小部分律師通過自己的努力成為高收入、高社會(huì)地位的階層，律師應(yīng)該回報(bào)社會(huì)。

　　2、與企業(yè)家相比，律師具有得天獨(dú)厚的運(yùn)用專業(yè)知識(shí)回報(bào)社會(huì)的條件。毋庸置疑，律師從事非訴訟調(diào)解可以將大量紛爭解決在萌芽狀態(tài)，調(diào)停部分公民之間、法人之間和其他組織之間及其相互之間的矛盾，減少惡性社會(huì)糾紛、減少法院訴訟案件。

　　3、目前我國群眾法律意識(shí)正處在有和無的中間階段、對(duì)法律的理解處于明了和不明了的中間階段，律師在從事非訴訟調(diào)解過程中可以積極普法，這也應(yīng)是律師義不容辭的職責(zé)。

　　4、社會(huì)矛盾的激化不利于社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展，而社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展反過來也會(huì)促進(jìn)律師業(yè)的發(fā)展。因此，從行業(yè)發(fā)展的角度，律師也應(yīng)積極推動(dòng)非訴訟調(diào)解，促進(jìn)社會(huì)矛盾和紛爭的解決。

　　同時(shí)，律師從事非訴訟調(diào)解也是完全可行的，其主要理由如下：

　　1、律師處在矛盾和糾紛處理的最前沿。按照我國目前平均的法律意識(shí)水平，大部分當(dāng)事人提起訴訟或應(yīng)訴前會(huì)先咨詢律師或聘請(qǐng)律師，因此律師比法官更有機(jī)會(huì)將糾紛控制在萌芽狀態(tài)。

        2、律師從事非訴訟調(diào)解不僅不會(huì)影響律師的業(yè)務(wù)來源，還可以給律師帶來更多的創(chuàng)收。有關(guān)這點(diǎn)，筆者會(huì)在下文中詳述。

　　3、律師是具有法律知識(shí)的專業(yè)人士，較之基層司法調(diào)解組織和其他組織的人員，對(duì)糾紛激化會(huì)產(chǎn)生的法律后果和訴訟的結(jié)果會(huì)有更專業(yè)的判斷，而對(duì)結(jié)果的判斷往往是當(dāng)事人考慮調(diào)解與否的主要因素。

        4、律師不僅有較強(qiáng)的談判能力和協(xié)調(diào)能力，還有較多自由控制的時(shí)間，便于采用各種易于讓當(dāng)事人接受的方式促成和解。       

　　總之，根據(jù)筆者的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，律師從事非訴訟調(diào)解是非常必要和完全可行的。

　　三、律師從事非訴訟調(diào)解的定位

　　律師從事非訴訟調(diào)解究竟以什么角色定位為佳，從筆者經(jīng)驗(yàn)來看還是作為一方當(dāng)事人的代理人為妥。其主要理由如下：

　　1、從當(dāng)事人最初找律師的心理來看：通常當(dāng)事人出現(xiàn)法律問題，都會(huì)找律師進(jìn)行法律咨詢或委托律師代理訴訟，而其找的律師往往是其認(rèn)為有一定的信任度、希望擔(dān)當(dāng)其代理人的。

　　2、從當(dāng)事人對(duì)其委托律師的心理來看：通常當(dāng)事人會(huì)認(rèn)為其委托的律師是最會(huì)維護(hù)其利益的，因此比較愿意接受其委托律師的意見。

　　3、律師作為一方代理人從事非訴訟調(diào)解，可以和當(dāng)事人約定，如調(diào)解不成，可以繼續(xù)接受其委托作為其訴訟代理人，使當(dāng)事人對(duì)調(diào)解不成的顧慮打消。

　　4、律師作為一方的代理人，可以使律師在不影響其業(yè)務(wù)收入的前提下積極主動(dòng)踐行調(diào)解，從而促進(jìn)律師從事非訴訟調(diào)解的方案得以切實(shí)可行的實(shí)施和推廣。

　　當(dāng)然，律師作為一方代理人從事調(diào)解，需要注意以下事項(xiàng)：

        1、加強(qiáng)對(duì)律師的執(zhí)業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的教育，保證作為一方代理人的律師在調(diào)解的過程中，不被對(duì)方當(dāng)事人利誘，也不為對(duì)方當(dāng)事人的恐嚇?biāo)笥摇?

         2、要對(duì)律師進(jìn)行心理學(xué)、調(diào)解的技巧和方法進(jìn)行培訓(xùn)，保證對(duì)方當(dāng)事人愿意接受其主持的調(diào)解。根據(jù)筆者的經(jīng)驗(yàn)，只要律師表明自己的調(diào)解行為是為了促進(jìn)雙方矛盾的解決、并非為了挑起訴訟，幾乎100%的對(duì)方當(dāng)事人愿意接受委托方律師擔(dān)任調(diào)解人。

　　綜上，由于目前社會(huì)公眾對(duì)律師公正性的認(rèn)知度尚不高的情況下，建議暫不將律師事務(wù)所作為調(diào)解機(jī)構(gòu)，因?yàn)樽鳛檎{(diào)解機(jī)構(gòu)勢(shì)必需要雙方當(dāng)事人共同認(rèn)知。事實(shí)證明，在律師公信力尚未十分得到首肯的今天，即使將律師事務(wù)所確立為調(diào)解機(jī)構(gòu)亦可能很少有人會(huì)去申請(qǐng)調(diào)解，由某地某大事務(wù)所設(shè)立的調(diào)解機(jī)構(gòu)成立兩年只有三個(gè)申請(qǐng)調(diào)解的案子。當(dāng)然，筆者認(rèn)為政府應(yīng)鼓勵(lì)和建議行業(yè)協(xié)會(huì)成立調(diào)解機(jī)構(gòu)，請(qǐng)行業(yè)協(xié)會(huì)聘請(qǐng)有調(diào)解經(jīng)驗(yàn)和能力的專業(yè)律師擔(dān)任調(diào)解員。

 

　　四、適合律師從事非訴訟調(diào)解的案件

　　既然律師是作為一方當(dāng)事人從事非訴訟調(diào)解，那么律師在接受委托時(shí)——主要是接受要求做原告的當(dāng)事人的委托時(shí)就應(yīng)考慮是否不直接提起訴訟而是進(jìn)行非訴訟調(diào)解。筆者曾在大中型企業(yè)的董事長和總經(jīng)理中進(jìn)行過調(diào)查，幾乎所有被調(diào)查者都表示如果能采用非訟途徑解決紛爭，沒有人會(huì)愿意卷入訴訟。但即便如此，在律師接受委托時(shí)還是應(yīng)該視具體情況決定是否建議其進(jìn)行調(diào)解委托，根據(jù)筆者的經(jīng)驗(yàn)，以下糾紛較適合進(jìn)行非訴訟調(diào)解：

　　1、因證據(jù)不利于委托方或委托方的證據(jù)有瑕疵可能導(dǎo)致敗訴的；

　　2、委托方雖有道義上的理由但根據(jù)現(xiàn)行法律其請(qǐng)求難以得到支持的；

　　3、雖然委托方證據(jù)充分但判決后難以或無法執(zhí)行的；

　　4、涉及到某一方的商業(yè)機(jī)密一方或雙方不愿將雙方的爭議公諸于眾的；

　　5、涉及到連環(huán)案或群體性案件后果或影響較大的；

　　6、當(dāng)事人或律師認(rèn)為可以采用非訴訟調(diào)解方式解決的案件。

　　五、律師從事非訴訟調(diào)解的作用   

　　在律師業(yè)務(wù)中大力推行非訴訟調(diào)解無論對(duì)社會(huì)、對(duì)律師業(yè)和對(duì)律師自身都會(huì)產(chǎn)生良好的影響，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　1、社會(huì)影響

　?。?）減少社會(huì)不安定因素，促進(jìn)社會(huì)和諧。一來當(dāng)事人尚未對(duì)簿公堂就解決爭議，無疑對(duì)促進(jìn)和諧功不可沒；二來由于部分社會(huì)不安定的因素來自于當(dāng)事人對(duì)小糾紛的審判或處理不能理解或接受產(chǎn)生，如果將其解決在萌芽狀態(tài)，就會(huì)減少矛盾激化的可能性。

　?。?）減少對(duì)審判資源的濫用和人民法院受理纏訟案件的壓力。由于非訴訟調(diào)解促進(jìn)雙方心平氣和地解決糾紛，當(dāng)事人不再會(huì)為爭氣而纏訟，也可以減少審判人員將精力浪費(fèi)在無謂的爭議上。

　?。?）降低司法腐敗的可能性。由于大量存在敗訴風(fēng)險(xiǎn)的案件通過非訴訟調(diào)解結(jié)案，可以減少當(dāng)事人和個(gè)別律師為爭取勝訴而采用“托人情走關(guān)系”的數(shù)量。

　　（4）縮短糾紛解決時(shí)間。由于律師掌握非訴訟調(diào)解過程的主動(dòng)性，因此，通常一個(gè)案件是否能調(diào)解成功通常在3-6個(gè)月會(huì)見分曉，最晚也不會(huì)超過8個(gè)月。

　　（5）減少當(dāng)事人的訴訟成本。通過非訴訟調(diào)解形式解決糾紛，當(dāng)事人可以不必為此支付訴訟費(fèi)用。

　?。?）非訴訟調(diào)解協(xié)議的履行有保證。由于達(dá)成非訴訟調(diào)解的前提是雙方當(dāng)事人經(jīng)過充分的協(xié)談，因此債務(wù)人自愿履行的程度遠(yuǎn)高于法院的判決。筆者多年來辦理的數(shù)十起非訴訟調(diào)解案件，至今無一起發(fā)生因一方不履行而另一方依調(diào)解協(xié)議提起訴訟的情況。

　?。?）即使非訴訟調(diào)解不成，也為日后訴訟時(shí)達(dá)成調(diào)解或一致意見打下基礎(chǔ)。就筆者的經(jīng)驗(yàn)，大部分非訴訟調(diào)解未果的案件進(jìn)入訴訟程序后，由于雙方前期調(diào)解的基礎(chǔ)，往往很容易在法庭的主持下達(dá)成一致意見。

　　2、對(duì)律師業(yè)和律師自身的影響

　?。?）改變社會(huì)上普遍認(rèn)為的律師唯利是圖的觀念。雖然這個(gè)觀念的產(chǎn)生有許多復(fù)雜和綜合的原因，但筆者相信，我國的絕大部分律師是有良知和正義感的，因此律師大量從事非訴訟調(diào)解可以迅速改變?nèi)藗儗?duì)律師的負(fù)面評(píng)價(jià)。

　　（2）除刑事案件外，不受案件和當(dāng)事人性質(zhì)的影響均可采用非訴訟調(diào)解方式解決。無論是自然人、法人還是其相互之間，也無論是離婚案件、房地產(chǎn)糾紛還是知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，只要當(dāng)事人同意，都可以采用非訴訟調(diào)解方式解決。

　?。?）提高當(dāng)事人對(duì)辦案律師的認(rèn)知度。當(dāng)一個(gè)當(dāng)事人知道對(duì)自己有諸多不利因素的案件在律師的調(diào)停下順利解決，那當(dāng)事人對(duì)辦案律師的認(rèn)知度一定是可想而知的。

　?。?）律師辦案的周期短，收費(fèi)高。由于目前當(dāng)事人都會(huì)窮盡訴訟權(quán)利，故每個(gè)案件至二審終結(jié)進(jìn)入執(zhí)行程序是至少在一年以上，而非訴訟調(diào)解結(jié)案期則較短。同時(shí)由于非訴訟調(diào)解案件的特殊性，律師可以采用風(fēng)險(xiǎn)收費(fèi)的方式，所以一旦調(diào)解成功，律師獲得的辦案收入無論從相對(duì)值還是絕對(duì)值上都可能高于代理訴訟案件。

　　（5）為律師和律師事務(wù)所帶來新的業(yè)務(wù)。由于我國目前有專長從事非訴訟調(diào)解的律師較少，因此如果一名律師成功調(diào)解了雙方的爭議，他不僅會(huì)贏得委托方的高度認(rèn)可，而且有可能在事后得到對(duì)方或第三方的委托，要求其代理非訴訟調(diào)解案。

　　（6）受經(jīng)濟(jì)形勢(shì)沖擊小，抗風(fēng)險(xiǎn)能力強(qiáng)。2008年底和2009年初受金融風(fēng)暴的影響，大量非訴訟業(yè)務(wù)乃至訴訟業(yè)務(wù)都受到了沖擊，但非訴訟調(diào)解業(yè)務(wù)并未受到任何影響，甚至可能有所增加。

        六、律師從事非訴訟調(diào)解的培訓(xùn)制度

　　如律師從事非訴訟調(diào)解的服務(wù)方式得以廣泛推廣，建議司法行政管理部門和各級(jí)律師協(xié)會(huì)必須組織各地有非訴訟調(diào)解經(jīng)驗(yàn)的律師乃至相關(guān)專家對(duì)擬擔(dān)綱非訴訟調(diào)解業(yè)務(wù)的律師進(jìn)行執(zhí)業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律、心理學(xué)基礎(chǔ)、調(diào)解和談判技巧等全面培訓(xùn)，以確保律師從事非訴訟調(diào)解的質(zhì)量。

 

　　七、結(jié)語

　　綜上所述，律師致力從事非訴訟調(diào)解可以大幅度減少訴訟案件的發(fā)生，有效降低民事糾紛的訴訟率，對(duì)促進(jìn)社會(huì)和諧起到不可低估的作用?！?