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以自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新為契機 推動中國仲裁與國際接軌

2015年第12期    作者: 趙 平    閱讀 7,597 次

自從2013年9月國務(wù)院批準了《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》后，上海自貿(mào)區(qū)的改革如火如荼，進行了包括仲裁在內(nèi)的很多制度創(chuàng)新，例如設(shè)立了中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁院，并制定了《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》。今年，國務(wù)院又批準了《中國（廣東）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》等自貿(mào)區(qū)方案，自貿(mào)區(qū)的范圍不斷擴大。4月份國務(wù)院批準的《進一步深化中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)改革開放方案》，對于自貿(mào)區(qū)的改革和創(chuàng)新提出進一步的要求，并對于仲裁制度創(chuàng)新更是作出了具體的規(guī)定。自貿(mào)區(qū)的改革創(chuàng)新，關(guān)鍵是制度創(chuàng)新，其中仲裁制度創(chuàng)新是自貿(mào)區(qū)創(chuàng)新的一個重要組成部分。我們一定要利用這一契機，推動仲裁走向國際化，與國際接軌，使中國的仲裁事業(yè)更上一個層次。

 

一、關(guān)于自貿(mào)區(qū)和中國仲裁制度創(chuàng)新的依據(jù)

（一）《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》為自貿(mào)區(qū)仲裁指明了發(fā)展方向

     國務(wù)院在批復(fù)《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》的通知中指出：“建立中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)，是黨中央、國務(wù)院作出的重大決策，是深入貫徹黨的十八大精神，在新形勢下推進改革開放的重大舉措，對加快政府職能轉(zhuǎn)變、積極探索管理模式創(chuàng)新、促進貿(mào)易和投資便利化，為全面深化改革和擴大開放探索新途徑、積累新經(jīng)驗，具有重要意義?！薄耙獢U大服務(wù)業(yè)開放、推進金融領(lǐng)域開放創(chuàng)新，建設(shè)具有國際水準的投資貿(mào)易便利、監(jiān)管高效便捷、法制環(huán)境規(guī)范的自由貿(mào)易試驗區(qū)，使之成為推進改革和提高開放型經(jīng)濟水平的“試驗田”。

     在批復(fù)《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》中，國務(wù)院也指出：“緊緊圍繞國家戰(zhàn)略，進一步解放思想，堅持先行先試，以開放促改革、促發(fā)展，率先建立符合國際化和法治化要求的跨境投資和貿(mào)易規(guī)則體系，使試驗區(qū)成為我國進一步融入經(jīng)濟全球化的重要載體”；“著力培育國際化和法治化的營商環(huán)境”；“力爭建設(shè)成為具有國際水準的投資貿(mào)易便利、貨幣兌換自由、監(jiān)管高效便捷、法制環(huán)境規(guī)范的自由貿(mào)易試驗區(qū)”。這為自貿(mào)區(qū)指明了方向，就是解放思想，先行先試，擴大開放，改革創(chuàng)新，與國際接軌。這也是自貿(mào)區(qū)仲裁制度改革的方向。

 （二）國務(wù)院批準的《進一步深化中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)改革開放方案》，進一步指出制度創(chuàng)新是核心，并且提出了自貿(mào)區(qū)仲裁制度改革和創(chuàng)新的具體方案

國務(wù)院提出的自貿(mào)區(qū)仲裁制度改革和創(chuàng)新的具體方案和通知中指出：“擴展區(qū)域后的自貿(mào)試驗區(qū)要當好改革開放排頭兵、創(chuàng)新發(fā)展先行者，繼續(xù)以制度創(chuàng)新為核心，……在構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制、探索區(qū)域經(jīng)濟合作新模式、建設(shè)法治化營商環(huán)境等方面，率先挖掘改革潛力，破解改革難題?！辈⒚鞔_了自貿(mào)區(qū)仲裁制度改革和創(chuàng)新的具體方案，即“進一步對接國際商事爭議解決規(guī)則，優(yōu)化自貿(mào)試驗區(qū)仲裁規(guī)則，支持國際知名商事爭議解決機構(gòu)入駐，提高商事糾紛仲裁國際化程度。探索建立全國性的自貿(mào)試驗區(qū)仲裁法律服務(wù)聯(lián)盟和亞太仲裁機構(gòu)交流合作機制，加快打造面向全球的亞太仲裁中心?！边@個方案雖然是針對上海的批復(fù)，但精神應(yīng)當對所有的自貿(mào)區(qū)都適用。

（三）十八屆四中全會《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》對中國仲裁制度的改革指明了方向

《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出：“全面推進依法治國，總目標是建設(shè)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家”，并且提出“完善仲裁制度，提高仲裁公信力”，既指出了仲裁目前存在的問題，就是仲裁制度不完善，仲裁公信力還不夠高，又指明了改革的方向，就是對仲裁制度要進行改革，要完善仲裁制度，同時要采取措施提高仲裁公信力。

（四）《中華人民共和國仲裁法》

《中華人民共和國仲裁法》是1994年制定的，在中國確立了現(xiàn)代商事仲裁的基本制度，奠定了中國仲裁制度的基礎(chǔ)。在1994年之前，商事仲裁由工商局設(shè)立的經(jīng)濟合同仲裁委員會管理，不是一裁終局，仲裁機構(gòu)、仲裁員等均帶有強烈的行政化的色彩?！吨俨梅ā吠ㄟ^之后，從1995年開始，我國根據(jù)《仲裁法》設(shè)立了230多家仲裁委員會，目前每年受理十幾萬件的民商事案件，為解決糾紛起到了非常重大的作用?，F(xiàn)在很多觀點認為：雖然《仲裁法》在中國仲裁事業(yè)的發(fā)展中起了很大的作用，但到今天，《仲裁法》的很多規(guī)定已經(jīng)不能適合現(xiàn)代仲裁和國際仲裁的發(fā)展，因此《仲裁法》已經(jīng)成為仲裁進一步改革的障礙，一個重要的任務(wù)是修改《仲裁法》。我們不否認《仲裁法》制定了已經(jīng)二十年了，很多具體的制度需要修改。但是，我們絕對不能把《仲裁法》看成是改革的障礙，而且在改革的過程中，《仲裁法》規(guī)定的基本原則還是我們改革應(yīng)當遵守的準則,尤其是第一條規(guī)定的立法原則，即“為保證公正、及時地仲裁經(jīng)濟糾紛，保護當事人的合法權(quán)益，保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展”，在今天仍然是仲裁制度設(shè)計和《仲裁法》修改的立足點。

 

       二、自貿(mào)區(qū)仲裁制度創(chuàng)新的具體內(nèi)容

自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新涉及到很多內(nèi)容，具體到仲裁制度，可以從以下幾個角度進行考慮：

（一）仲裁管理體制的創(chuàng)新

目前中國的仲裁管理體制是多元化的，各級政府機構(gòu)和相應(yīng)的政府部門承擔著不同的職能。一是政府的法制部門，國務(wù)院的法制部門承擔著對于全國仲裁工作進行指導(dǎo)的任務(wù)。每年的全國仲裁工作座談會由國務(wù)院法制部門組織召開，仲裁的工作情況由法制部門負責總結(jié)。各省級政府法制部門承擔著對于本地仲裁工作進行指導(dǎo)的任務(wù)，直轄市和設(shè)區(qū)的市的法制部門承擔著組建本地仲裁機構(gòu)的工作（與商會一起）；二是省級司法行政部門。省級司法行政部門承擔著本地仲裁機構(gòu)的登記工作；三是全國人民代表大會及常委會，以及其下屬的法律委員會和法制工作委員會，負責《仲裁法》的修改和解釋；四是人民法院，按照《仲裁法》和《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，負責對仲裁的監(jiān)督，包括仲裁的財產(chǎn)保全和證據(jù)保全、仲裁裁決的執(zhí)行和不予執(zhí)行、仲裁協(xié)議效力的認定、仲裁裁決的撤銷等；五是中國國際商會，承擔著涉外仲裁委員會的組建工作，目前涉外仲裁委員會主要指中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會，及中國海事仲裁委員會。

仲裁委員會應(yīng)該屬于民間機構(gòu)。無論怎樣，在仲裁委員會組建以后，在法律上未規(guī)定仲裁委員會需要向其他機構(gòu)報告工作。仲裁委員會最主要的任務(wù)是案件管理?！吨俨梅ā返谑臈l規(guī)定：“仲裁委員會獨立于行政機關(guān)，與行政機關(guān)沒有隸屬關(guān)系，仲裁委員會之間也沒有隸屬關(guān)系?！币苫蟮囊粋€問題在于，省級司法行政部門的登記是什么性質(zhì)。目前沒有看到不登記的情況，能否考慮把登記一起交給政府法制部門。這樣，政府法制部門的任務(wù)就是組建仲裁機構(gòu)，并同時負責登記。登記之后，仲裁委員會自己獨立運行。同時，可以考慮改變涉外仲裁委員會和普通仲裁委員會的劃分。現(xiàn)在各個仲裁委員會均可審理涉外案件，《仲裁法》的規(guī)定是考慮到歷史的情況，而且《仲裁法》施行后中國國際商會并未成立新的涉外仲裁機構(gòu)?；诟鞣N考量，涉外仲裁可以保留，但是否繼續(xù)保留涉外仲裁委員會的特別規(guī)定可以考慮。自貿(mào)區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)和市場秩序的管理體制正在變革，可以考慮在仲裁管理體制上也考慮放手讓市場去決定，讓仲裁機構(gòu)獨立自主發(fā)展。

（二）仲裁文化的創(chuàng)新

以法院和審判為中心的司法文化應(yīng)該是公正、權(quán)威、注重程序、嚴肅；相應(yīng)地，仲裁機構(gòu)和仲裁庭的文化應(yīng)該體現(xiàn)意思自治、方便靈活、以解決問題為導(dǎo)向的特點。法院和法官強調(diào)判決的普適性，仲裁裁決強調(diào)解決商事糾紛。青島仲裁委員會的親和仲裁就具有非常鮮明的特點?，F(xiàn)在經(jīng)常討論的仲裁訴訟化問題其實就反映了仲裁文化存在的問題?，F(xiàn)實中，仲裁員更像是法官，仲裁機構(gòu)像法院，開庭程序訴訟程序特征明顯，甚至裁決書的格式和文風也與判決書很相似。我們當然不能把仲裁訴訟化的所有問題都歸結(jié)到仲裁文化上，但用法院和法官工作的方式和經(jīng)驗來處理案件是很多仲裁機構(gòu)、仲裁員和仲裁庭做的事情。其實，仲裁庭和法院相距得很遠，雖然有時候看起來很像，但兩者最大的區(qū)別是意思自治。法院的權(quán)力來源于法律的規(guī)定，仲裁庭的權(quán)力來源于當事人的約定。當事方要服從法院的管理，仲裁庭在很多方面受制于當事人的意思。由此展開，仲裁庭與法院在權(quán)力來源、仲裁員的指定、合并仲裁的限制、程序的約定、收費和報酬、仲裁員的責任等有太多的區(qū)別，由此延伸出仲裁文化和司法文化的重大不同之處：法官審理案件是行使司法權(quán)力，仲裁庭審理案件是接受當事方共同的委托；法官強調(diào)當事方遵守法律和紀律，仲裁庭強調(diào)當事方與仲裁庭的合作；法院強調(diào)管理，仲裁庭強調(diào)服務(wù)。

現(xiàn)在存在的問題是，有些仲裁機構(gòu)及仲裁機構(gòu)的主要負責人，還從行政管理的方式來考慮問題，在案件辦理和仲裁員的聘任指定上參照訴訟模式，就無法體現(xiàn)出仲裁的優(yōu)勢。當事方感覺到，除了強調(diào)仲裁一裁終局之外，好像沒看到仲裁相對于訴訟有明顯的優(yōu)勢或特點。既然這樣，還不如找法院。法院一審錯了還可以上訴，仲裁一旦有問題連上訴的機會都沒有。

在自貿(mào)區(qū)仲裁中，可以考慮給當事人更多的權(quán)利、更多的機會，讓當事人覺得可以更大程度上參與仲裁，體現(xiàn)更多的主動性，有更大的發(fā)言權(quán)。具體措施可以包括：

1、放寬當事人在名冊外指定的仲裁員的條件，只要被指定的人沒有不良記錄、有一定的專業(yè)水平就可以了。至于是否必須達到仲裁法規(guī)定的仲裁員的條件，目前有爭議。筆者認為可以比《仲裁法》規(guī)定的仲裁員條件有一定的放寬，因為這是一次性的，至于名冊仲裁員還是應(yīng)該按照《仲裁法》的規(guī)定來辦。

2、當事方有更大的指定仲裁員的權(quán)利?，F(xiàn)在的國內(nèi)仲裁規(guī)則只是簡單地規(guī)定雙方無法就首席或獨任仲裁員無法達成一致，由仲裁委員會指定。雖然仲裁機構(gòu)也給當事方推薦首席或獨任仲裁員的表格，甚至有推薦名單，但在實踐中用得很少?？梢钥紤]增加首席或獨任指定仲裁員的方式，一是可由雙方指定的仲裁員共同推舉首席仲裁員；二是提供可供選擇的首席或獨任仲裁員名單后，當事人推選三至五人作為首席或獨任仲裁員候選人，重復(fù)者則為首席或獨任仲裁員，如果一方不推薦，視為同意對方的人選（缺席審理除外）。

3、增加程序令，仲裁庭與當事人共同決定程序環(huán)節(jié)的期限，共同決定本案爭議的問題焦點和舉證的種類和期限，協(xié)商費用問題等等。

4、無論是在發(fā)生糾紛前還是在發(fā)生糾紛后，根據(jù)案件情況，賦予當事人對仲裁規(guī)則一定的修訂的權(quán)利。只有在當事人包括律師，認為在仲裁中有更大發(fā)言權(quán)的時候，選擇仲裁的積極性才會更高，對仲裁裁決才更愿意自動履行。

（三）仲裁種類的創(chuàng)新，增加臨時仲裁和行業(yè)仲裁

目前，我們只有機構(gòu)仲裁，沒有臨時仲裁。專業(yè)性的仲裁委員會只有中國海事仲裁委員會一家。關(guān)于臨時仲裁的必要性和可行性，很多文章都有論述。主要的觀點為：臨時仲裁先于機構(gòu)仲裁存在，目前還在廣泛應(yīng)用；我國法院承認境外的臨時仲裁裁決，不承認境內(nèi)的臨時仲裁裁決，感覺內(nèi)外有別，不合適；臨時仲裁可作為機構(gòu)仲裁的補充存在。但基本上認為，由于《仲裁法》的限制，因此在《仲裁法》修改前，臨時仲裁在境內(nèi)不合法。

對于臨時仲裁在境內(nèi)是否合法，以及《仲裁法》是否否定臨時仲裁，筆者認為可以討論。首先，《仲裁法》是全國人大常委會通過的規(guī)范境內(nèi)仲裁活動的法律，必須遵守；其次，《仲裁法》規(guī)定了機構(gòu)仲裁，從來沒有說過不得進行臨時仲裁。鑒于《仲裁法》對于機構(gòu)仲裁的規(guī)則做了規(guī)定，因此機構(gòu)仲裁應(yīng)當按照《仲裁法》來執(zhí)行。《仲裁法》沒有規(guī)定臨時仲裁，但不能得出不允許在境內(nèi)進行臨時仲裁的結(jié)論；再次，即使法院不賦予臨時仲裁裁決的強制執(zhí)行力，但不排除當事人自愿履行，也不排除該臨時仲裁裁決在境外得到執(zhí)行。有文章認為，外國法院可以臨時仲裁裁決違反中國法而不予執(zhí)行。但這方面沒有先例，得出這個結(jié)論也只是猜測。當然，臨時仲裁的當事人應(yīng)該預(yù)見到在《仲裁法》未規(guī)定的情況下，臨時仲裁裁決的效力和執(zhí)行存在風險，但不能因此認定臨時仲裁一定非法或無效。

我國的很多仲裁機構(gòu)內(nèi)部都設(shè)立了專業(yè)的仲裁分支機構(gòu)，如上海仲裁委的金融、知識產(chǎn)權(quán)和國際航運三大仲裁院，貿(mào)仲的糧食爭議和域名爭議解決中心，上海貿(mào)仲的國際航空仲裁院等等。這些仲裁院都是在仲裁委員會內(nèi)部設(shè)立的，不獨立于仲裁委員會。很多這樣的機構(gòu)是仲裁委員會與相關(guān)行業(yè)協(xié)會等聯(lián)合設(shè)立的，以仲裁委員會管理為主。另外，還可以考慮鼓勵建立更多的行業(yè)仲裁院，如證券、金融、不動產(chǎn)等，在這一點上，自貿(mào)區(qū)可以先行先試，如建立大型商品交易所仲裁機構(gòu)，如石油、期貨、礦業(yè)等專業(yè)的仲裁機構(gòu)。這些仲裁機構(gòu)可以由現(xiàn)行的仲裁委員會設(shè)立，也可以由交易所或行業(yè)協(xié)會單獨或聯(lián)合設(shè)立。

（四）仲裁具體制度的創(chuàng)新

關(guān)于仲裁具體制度的創(chuàng)新，目前上海自貿(mào)區(qū)仲裁院走在了前列，自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則有很多突破或創(chuàng)新，如在名冊外指定仲裁員的規(guī)定、小額爭議、臨時措施、緊急仲裁員制度、合并仲裁、仲裁第三人、友好仲裁等等規(guī)定。貿(mào)仲去年修改的仲裁規(guī)則也對很多問題進行了修改，增加了很多新的內(nèi)容，并制定了證據(jù)指引。這些新內(nèi)容在很大程度上都對我國原來的仲裁制度有了一定程度的突破。這些突破非常地有意義，有些規(guī)定還走在了國際的前列。

除仲裁制度外，我國仲裁機構(gòu)應(yīng)完善仲裁操作性的規(guī)程，這應(yīng)當成為下一步改革的重點。如建立程序令制度、細化證據(jù)指引、制訂利益沖突規(guī)范等，把制度上改革的內(nèi)容通過操作規(guī)則落到實處，防止出現(xiàn)規(guī)則基本與國際接軌、開庭和裁決與原來相似的情況。

（五）關(guān)于仲裁協(xié)會和中國《仲裁法》的修改

《仲裁法》第十五條規(guī)定了可以成立仲裁協(xié)會，并且賦予了仲裁協(xié)會很重要的職責，如制定仲裁規(guī)則、對仲裁委員會和仲裁員進行監(jiān)督等。當時對仲裁協(xié)會的作用和任務(wù)不太清楚，規(guī)定了仲裁協(xié)會的很多職能，但仲裁協(xié)會一直沒有成立，這些職能部分由主管部門行使，部分由仲裁委員會自己行使。從二十多年的經(jīng)驗來看，在政府的支持下，仲裁機構(gòu)已經(jīng)形成了“百花齊放、百家爭鳴”的局面，230多家仲裁委員會發(fā)展上各有千秋。成立仲裁協(xié)會有其積極意義，如統(tǒng)一協(xié)調(diào)全國仲裁委員會的相關(guān)事宜，開展對外宣傳，推動仲裁改革等等。在成立仲裁協(xié)會前，一定要先理清楚仲裁委員會的職能，防止仲裁協(xié)會成立但不能正常運轉(zhuǎn)的局面。

關(guān)于《仲裁法》的修改，在上次《民事訴訟法》修改的時候就討論過這個問題，當時認為時機還不成熟?，F(xiàn)在來看，建議先在自貿(mào)區(qū)內(nèi)對仲裁的創(chuàng)新做一些嘗試，然后再開始修改《仲裁法》。如果現(xiàn)在提出修改《仲裁法》，哪些內(nèi)容應(yīng)該修改、哪些應(yīng)該規(guī)定、哪些應(yīng)該創(chuàng)新？估計還是有很多的爭議。

 

三、自貿(mào)區(qū)仲裁制度創(chuàng)新的效應(yīng)——促進競爭，促進創(chuàng)新，提高仲裁公信力

鑒于《仲裁法》全面修訂的時機尚不成熟，在《仲裁法》沒有修改的情況下，通過自貿(mào)區(qū)的仲裁制度改革和創(chuàng)新，為將來的仲裁改革積累經(jīng)驗，也是一個非常好的方式。在自貿(mào)區(qū)的仲裁制度創(chuàng)新中，仲裁機構(gòu)是核心，仲裁庭是重中之重，當事方和律師也要積極參與，政府要大力支持，形成境內(nèi)外機構(gòu)、人員同臺競爭，互相促進的局面。

（一）鞏固仲裁為服務(wù)的觀念

原來談到仲裁，都是向司法上靠，歸結(jié)為準司法?，F(xiàn)在，我們要更多地提倡仲裁是服務(wù)的觀念?！吨俨梅ā芬?guī)定由商會參與仲裁機構(gòu)組建和仲裁不實行地域管轄的原則，已經(jīng)確定了仲裁不是管理，仲裁機構(gòu)不是行政機關(guān)，是國家解決爭議體系的一個有機組成部分，屬于民間性質(zhì)。很多仲裁機構(gòu)積極宣傳仲裁，強調(diào)服務(wù)，聘請世界各地的仲裁員充實自己，積極與國際仲裁規(guī)則接軌，如上海仲裁委提出“獨立、公正、高效、服務(wù)”的概念，青島仲裁委的親民特色等。很多仲裁委的委員、理事甚至理事長（如深圳國際仲裁院）由體制外的人擔任，更加強了仲裁機構(gòu)民間化和服務(wù)化的傾向。只有突出服務(wù)和自治，才能把仲裁庭與法院區(qū)分開，才能體現(xiàn)仲裁的特色。

（二）促進境內(nèi)外仲裁員和境內(nèi)外律師的競爭

仲裁庭與法院一個顯著的不同點是，對于仲裁員和仲裁代理人律師的背景不做限制，這是與法院完全不同的。外籍的仲裁員和外籍的律師完全可以在本國仲裁機構(gòu)中擔任仲裁員和出庭作為代理人，鼓勵境內(nèi)外的仲裁員和律師展開競爭。誰公正、誰有效率，我就選誰做仲裁員；誰能幫我爭取到最大利益，我就選誰做律師。中外仲裁員和中外律師互相學(xué)習(xí)、互相促進、共同成長，推動自貿(mào)區(qū)仲裁制度、仲裁規(guī)則、仲裁文化進一步與國際接軌，以解決全球化背景下的商業(yè)糾紛。如果都是自己玩，人家就不來了。原來很多的跨國爭議選擇境外仲裁機構(gòu)，以后隨著中國仲裁的進步和中國企業(yè)議價能力的增強，將來更多的糾紛會在境內(nèi)解決。

（三）機構(gòu)仲裁和臨時仲裁的競爭

毫無疑問，機構(gòu)仲裁的影響力無論現(xiàn)在還是將來，會遠遠大于臨時仲裁。但不可否認，機構(gòu)仲裁起源于臨時仲裁。而且，在很多領(lǐng)域，臨時仲裁的數(shù)量還很大。但由于仲裁不公開，所以無法統(tǒng)計臨時仲裁的數(shù)量，據(jù)楊良宜老師講，其每年受理的案件中，臨時仲裁的數(shù)量約三分之二。香港國際仲裁中心受理的案件中，每年代為管理的臨時仲裁的案件也有幾十件。而大量的臨時仲裁案件沒經(jīng)過機構(gòu)就解決了。因此，說不定臨時仲裁的數(shù)量遠遠超過機構(gòu)仲裁的數(shù)量（中國大陸基本沒有臨時仲裁）?，F(xiàn)在有一個說法是要培養(yǎng)獨立仲裁員，而獨立仲裁員不是靠機構(gòu)培養(yǎng)出來的，而是靠自己長期的聲望積累起來的。大陸的仲裁機構(gòu)一般65歲以上就不聘請做仲裁員了，德高望重的專家不會超過70歲，僅靠機構(gòu)仲裁怎么培養(yǎng)一批獨立仲裁員呢？而一批德高望重、經(jīng)驗豐富的仲裁員是仲裁事業(yè)大力發(fā)展和建立國際仲裁中心的一個必要條件。而且，臨時仲裁比較靈活，可以根據(jù)情況創(chuàng)造出很多行之有效的規(guī)則。這些臨時仲裁員同時也擔任著機構(gòu)仲裁員，這樣兩者可以互通，既互相競爭又互相促進。

（四）大陸仲裁機構(gòu)和境外仲裁機構(gòu)的競爭

本次國務(wù)院深化自貿(mào)區(qū)方案的亮點是引進世界知名仲裁機構(gòu)入駐上海自貿(mào)區(qū)。原來基于仲裁準司法的性質(zhì)，僵化地理解《仲裁法》的規(guī)定，認為只有按照《仲裁法》設(shè)立或組建的仲裁委員會才能在境內(nèi)從事仲裁活動，認為境外仲裁機構(gòu)不得在境內(nèi)進行仲裁活動。實際上，上海在這方面走在了前列。早在2012年11月，上海市就和設(shè)在瑞士的國際體育仲裁院合作，設(shè)立了國際體育仲裁院上海聽證中心。國際體育仲裁院處理的糾紛主要有兩類，一類是純體育糾紛，如競賽名次、分數(shù)、興奮劑、禁賽等發(fā)生的糾紛；另一類是與體育有關(guān)的商業(yè)糾紛，如體育經(jīng)紀糾紛、轉(zhuǎn)會糾紛等。據(jù)上海體育局人士介紹：截至目前，國際體育仲裁院上海聽證中心至少處理了4起案件。本來，上海聽證中心的設(shè)立是為了適應(yīng)上海舉辦國際大型體育比賽的需要而設(shè)立的，但在設(shè)立后就變成了常駐機構(gòu)，這個經(jīng)驗可以借鑒。

根據(jù)公開報道，上海市積極支持香港國際仲裁中心入住上海自貿(mào)區(qū)。至于以什么樣的方式入駐，是分支機構(gòu)還是代表機構(gòu)，業(yè)務(wù)范圍是什么，很多問題尚不確定。但只要境外仲裁機構(gòu)進來，不管以什么形式，總是需要開展與仲裁相關(guān)的業(yè)務(wù)，否則入駐自貿(mào)區(qū)也就沒有了意義。自貿(mào)區(qū)引進境外知名仲裁機構(gòu)的目的就是要學(xué)習(xí)，同時引入一個競爭機制。這個學(xué)習(xí)不是讓別人手把手地教，而是通過積極地參與來學(xué)習(xí)，通過仲裁實踐學(xué)習(xí)仲裁。如果不讓這些機構(gòu)在境內(nèi)開展仲裁活動，學(xué)習(xí)的目的就不能達到。

 

    四、仲裁制度創(chuàng)新需要達到的效果

自貿(mào)區(qū)仲裁制度創(chuàng)新是我國深化改革戰(zhàn)略重要的組成部分，是“建立符合國際化和法治化要求的跨境投資和貿(mào)易規(guī)則體系，使試驗區(qū)成為我國進一步融入經(jīng)濟全球化的重要載體”的一個重要環(huán)節(jié)，是“著力培育國際化和法治化營商環(huán)境”的一個必要的步驟。

通過自貿(mào)區(qū)仲裁制度的創(chuàng)新，期望達到如下的效果：

一是接軌國際，促進仲裁事業(yè)發(fā)展。原來的糾紛多在一國的個人或企業(yè)之間，境內(nèi)的法院基本上可以滿足需要；現(xiàn)在更多是在跨國企業(yè)之間，或有域外因素，基于文化、信任、法律沖突等原因，當事方更愿意把糾紛交給國際商事仲裁機構(gòu)來解決。我們一定要通過改革，尤其是仲裁制度、仲裁機構(gòu)組成、仲裁員的背景、法院對仲裁的支持和監(jiān)督等看得著的部分，讓國際商事糾紛當事方把糾紛交到自貿(mào)區(qū)或者境內(nèi)的仲裁機構(gòu)解決。通過公正而且有效率地解決糾紛，樹立良好的口碑，再吸引更多的案源。

二是試驗多層次爭議解決機制，做仲裁改革創(chuàng)新的試驗田。自貿(mào)區(qū)不僅要推動仲裁機制的創(chuàng)新，而且要借仲裁創(chuàng)新推動司法、仲裁、調(diào)解等多元化爭議解決機制的建立。商業(yè)糾紛的解決既追求公正，也追求效率，有時候效率比公正更重要。建立有效的多元化的糾紛解決機制，公司和個人的財產(chǎn)權(quán)利才能得到有效的保障。現(xiàn)在上海自貿(mào)區(qū)推行的仲裁和調(diào)解的聯(lián)動機制、調(diào)解和司法的聯(lián)動機制，以及法院對仲裁保全和執(zhí)行的支持，都是在多元化爭議解決機制進程中的重要一步。

三是建設(shè)亞太爭議的解決中心。現(xiàn)在國務(wù)院提出上海要建立為亞太仲裁中心。亞太仲裁中心就不僅局限于中國了，不僅要與新加坡、韓國、日本、馬來西亞、澳大利亞等國家的仲裁機構(gòu)競爭，而且在一定程度上還要與國際商會仲裁院、斯德哥爾摩商會仲裁院、倫敦國際仲裁院等機構(gòu)競爭。我們首先要學(xué)習(xí)，其次要創(chuàng)新。學(xué)習(xí)和創(chuàng)新的前提是放開束縛仲裁發(fā)展的機制和障礙，讓仲裁機構(gòu)、仲裁庭、仲裁員以及仲裁當事方和代理人充分發(fā)揮積極性和主動性。這一點也只有在自貿(mào)區(qū)才能做到。

四是營造國際化和法治化的營商環(huán)境。這是檢驗自貿(mào)區(qū)仲裁機制改革和創(chuàng)新是否成功、是否有成效的一個檢驗標準。但是，這是一個長期的過程，沒有經(jīng)過一定的時間，不可能知道改革是否成功，現(xiàn)在一定要給自貿(mào)區(qū)仲裁一個較大的空間?？紤]到仲裁的民間性質(zhì)和仲裁意思自治的特點，《仲裁法》沒有設(shè)“法律責任”這一章，這是與其他法律非常不同的地方。這個不是立法者的遺漏，而是故意為之。國家在立法時就考慮到了這個因素，為仲裁制度的創(chuàng)新留下了巨大的改革空間。借《仲裁法》為仲裁改革設(shè)立禁區(qū)是不對的，以《仲裁法》為由反對仲裁改革和創(chuàng)新更是對《仲裁法》的嚴重誤讀?！?