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互聯網金融創(chuàng)新法律風險與防范研討會綜述

2013年第09期    作者:商建剛 韓 正 涂國慶 張 吉 高 才    閱讀 13,990 次

本期主持：  商建剛　上海市律師協(xié)會信息網絡與高新技術業(yè)務研究委員會主任

嘉        賓：  韓    正　上海金茂律師事務所合伙人

                    涂國慶　1號店—紐海信息技術（上海）有限公司法律顧問

                    張    吉　迅付信息科技有限公司（環(huán)迅支付）風控經理

文字整理：  高    才

 

　　2013年8月9日，上海市律師協(xié)會信息網絡與高新技術業(yè)務研究委員會在市律協(xié)報告廳舉辦了“互聯網金融創(chuàng)新法律風險與防范”研討會。出席本次會議的嘉賓有1號店-紐海信息技術（上海）有限公司法律顧問涂國慶、迅付信息科技有限公司（環(huán)迅支付）風險控制經理張吉、金茂律師事務所合伙人韓正律師。上海市法學會研究部主任陳冬滬、副主任張志軍、上海市法學會編輯部副主任胡鵬、上海市法學會金融法研究會副會長宋一欣、秘書長李慧俊、市律協(xié)信息網絡與高新技術業(yè)務研究委員會主任、北京大成（上海）律師事務所高級合伙人商建剛律師等。本次會議由商建剛律師主持，80多位律師參加。

　　會議圍繞“互聯網金融創(chuàng)新法律風險與防范”的話題展開，分為三個階段。第一階段，韓正律師做主題發(fā)言，介紹英國電子金融（e-Finance）的基本原則。第二階段，商建剛律師做主題發(fā)言，介紹“互聯網金融創(chuàng)新法律風險與防范”。最后，商律師邀請涂國慶和張吉參與討論，從各自行業(yè)領域的角度發(fā)表對互聯網金融創(chuàng)新的看法。

　　上海金茂律師事務所合伙人韓正———

　　電子金融有不同的概念。傳統(tǒng)金融的電子市場直接指向現實貨幣（必須依賴銀行清算系統(tǒng)），傳統(tǒng)金融工具、產品上線操作，借助新技術（解決了地域、時間、風險偏好分配的困難）實現的非傳統(tǒng)金融工具、產品（一旦交易體系可與銀行清算脫離，則可能轉變?yōu)殡娮迂泿诺慕鹑诋a品）應當符合傳統(tǒng)金融機構監(jiān)管規(guī)范。電子貨幣的金融發(fā)展不直接指向現實貨幣（即指向電子貨幣本身的獨立儲存和清算系統(tǒng)），電子貨幣本身依賴傳統(tǒng)或非傳統(tǒng)形式的金融產品（目前罕有），主要在于解決電子貨幣穩(wěn)定性、可交換性和交易安全問題。在可交換性提高的情況下，才可能出現基于電子貨幣的金融產品。

　　什么是電子貨幣（現金）？英國1971年金屬貨幣法規(guī)定，法定貨幣（法幣）是指：金屬鑄幣；銀行券（鈔票、本票）。1954年通過與銀行券法規(guī)定：持有任何面額銀行券者有權要求任何銷售者（債權人）接受該等支付。與之相比，電子貨幣（現金）具有：可議付現金票據（Negotiable instruments）的特點；接受支付者是基于其合同承諾，但在主體之間，電子貨幣發(fā)揮了交易中介的貨幣職能；由于貨幣還是特殊的商品，因此其也可以被看做是私人財產（而不僅僅是通貨），該特點帶來了一系列重大法律后果。

　　假如買方向賣方支付了電子貨幣，但卻無法從發(fā)行人處兌現，賣方是否還有根據基礎合同向買方追索的權利呢？這取決于對三方關系（發(fā)行者、持有者、接受者）的解讀。如果比照信用卡，接受者僅得向發(fā)行者主張支付（基于接受者無從得知持有人地址等詳情）。就電子貨幣而言，只有接受者事先與發(fā)行者（如銀行）協(xié)議并安裝特殊設備和終端才能接受特定電子支付。因此，即使接受者沒有最終收到款項，也應當向發(fā)行者追償。由于電子支付往往存在驗證或授權的機制，則接受者實際上有機會獲取持有者的詳細信息，也就有追償的可能性。如果將智能卡視為現金，那么卡丟失或被盜，則卡的價值也就沒有了（即不視為記賬賬戶），則其一旦完成支付，即應當如現金（而不是支票）支付一般對待。因此對待電子貨幣的立場決定了其支付功能和風險分配。

　　現存監(jiān)管機制的主要目的在于保護消費者。電子貨幣發(fā)行者（無論是銀行還是非銀行機構）都必須保證其償債能力及對消費者要求回贖的充足流動性。因此發(fā)行者應當具備一個最小資金（準備金）的維持規(guī)模；發(fā)行者應當有嚴格的投資和貨幣管理政策以減少其流動性風險；發(fā)行者還需要遵守反洗錢和逃稅的規(guī)定。

　　英國1844年銀行條例限制了銀行擅自發(fā)行私人銀行券，包括匯票、本票等。既然電子貨幣具有議付票據的特點，其是否受到限制呢？根據定義，該等票據具有書面形式和簽字兩個條件。根據1978年解釋法，書面形式可以包括電子形式。根據2000年電子通訊法，合格的電子簽名等同于簽名。

        2000年電子通訊法確立了密碼服務提供者和電子簽名法律確認兩項制度。（歐盟）電子簽名指令（Elec-tronic Signatures Directive）確認了電子商務中對電子簽名的服務與認證，并區(qū)分了“高級電子簽名”和“電子簽名”兩種安全和應用級別。因此，合法產生的電子簽名具有法律效力。

　　電子簽名和證書具有以下責任。一、誤用責任。表面原則：審查雙方交易習慣、加密技術。表面原則不成立則信賴簽名一方承擔責任。但是就信用卡采用電子簽名者，發(fā)行人不能將欺詐使用的責任轉嫁給消費者（1974年消費者信用法第83、84條）。

　　電子現金指的是以（計算機）電子技術所實現的價值儲存和交換。由于電子現金往往是私人單位所發(fā)行，則能夠使發(fā)行者相互接受就成為了大問題。在互聯網領域，大量小額交易需要廉價的交易工具，而不是手續(xù)費用較高的傳統(tǒng)銀行服務。高速流動的電子現金也將面臨反洗錢的困難。

　　線上儲存指消費者本身并不處理電子現金，均通過在線賬戶操作完成交易。這就要求商家聯系發(fā)行人并接入到消費者的賬戶才能得到支付，增強了反欺詐的可靠性。線下儲存相當于電子貨幣放在自己的錢包中。消費者可以不經第三方地自由使用。該方式保護了傳統(tǒng)交易的匿名性。但軟硬件防護上的反欺詐難度更高。

　　實務中的電子現金包括有：NetCheque（網上電子支票），DigiCash（匿名電子貨幣交易平臺），CyberCash（能下載電子錢包，然后將貨幣下載到本地）；，Inter-netCash（線下購買儲值卡，線上使用），NetCoin（銷售自有產品的電子貨幣），Bitcoin（靠分布節(jié)點算法自動產生的電子貨幣，無中心發(fā)行者）。

　　我國與互聯網金融有關的有： Q幣（就是代幣），微信支付（與銀行合作的第三方游戲支付，不屬于電子貨幣），余額寶、微銀行（投資理財產品活期賬戶，不屬于電子貨幣），融360（金融產品搜索平臺，今后發(fā)展可能類似金融經紀），三馬在線保險（柜面、電話到在線的技術性發(fā)展，削減交易成本）。

　　電子金融風險來源：技術風險、傳導性風險（支撐貨幣、目標市場）、商業(yè)（流動性、市場、利率）風險、管理風險、信用風險、法律風險（法律結構新穎、隱私、知識產權）

　　監(jiān)管路徑分四類：

　　1、傳統(tǒng)金融產品上線的：（1）符合原有監(jiān)管要求；（2）根據交易結構變化附加規(guī)范；（3）對技術安全提出結構性要求（及監(jiān)管數據接入），并區(qū)分風險責任；

　　2、新技術產生的新類型金融產品：（1）應當建立金融產品市場目錄，對于新產品（尤其是風險偏好較高者）提出程序上和實體上的開發(fā)路徑；（2）對于適格投資者進行分級管理，并對金融產品進行評級；（3）對權利義務、風險分配根據不同級別制作黑白條款清單，保護投資者利益；

　　3、對電子貨幣發(fā)行：（1）對自有產品銷售使用予以寬松限制；（2）對涉及多方接受的電子貨幣發(fā)行應比照最低資本、最低準備金等要求并確立行為準則、貨幣發(fā)行規(guī)則備案制度；（3）對電子貨幣發(fā)行者可以嘗試建立評級、風險預警和保險體系；（4）在長期上應當考慮電子貨幣發(fā)行者之前合作與清算系統(tǒng)的建立與監(jiān)管；

　　4、對于基于電子貨幣的金融產品：（1）謹慎開發(fā)信用類型產品（避免通脹）；（2）在電子貨幣可相互清算時，電子金融產品可以形成交易市場。

　　上海市律師協(xié)會信息網絡與高新技術業(yè)務研究委員會主任商建剛———

　　互聯網是這段時間很熱的一個話題。謝平教授算是最早提出互聯網金融概念的人了，他說“以互聯網為代表的現代信息科技，特別是移動支付、云計算、社交網絡和搜索引擎等，將對人類金融模式產生根本影響?？赡艹霈F一個既不同于商業(yè)銀行間接融資、也不同于資本市場直接融資的第三種金融融資模式，我稱之為‘互聯網直接融資市場’或‘互聯網金融模式’。”銀行貸款是間接融資，股權融資是直接融資。

      互聯網金融模式下，因為有搜索引擎、大數據、社交網絡和云計算，信息不對稱程度非常低，交易雙方在資金期限匹配、風險分擔上的成本非常低，銀行、券商和交易所等中介都不起作用，貸款、股票、債券等的發(fā)行和交易以及錢款支付直接在網上進行，市場充分有效，接近一般均衡定理描述的無金融中介狀態(tài)?；ヂ摼W金融具有以下優(yōu)勢：

       一、未來所有個人和機構都在中央銀行的支付中心（超級網銀）開賬戶（存款和證券登記）；證券、現金等的支付和轉移通過移動互聯網絡進行（具體工具是手機和iPad）；支付清算完全電子化，社會中無現鈔流通；二級商業(yè)銀行賬戶體系可能不再存在，存款賬戶都在中央銀行，將對貨幣供給和貨幣政策產生重大影響。

       二、信息處理是金融體系的核心。金融信息中，最核心的是資金供需雙方信息，特別是資金需求方的信息，如借款者、發(fā)債企業(yè)、股票發(fā)行企業(yè)等，是金融資源配置和風險管理的基礎?；ヂ摼W金融模式下，信息處理有三個組成部分：一是社交網絡生成和傳播信息，特別是對個人和機構沒有義務披露的信息；二是搜索引擎對信息的組織、排序和檢索，能緩解信息超載問題，有針對性地滿足信息需求；三是云計算保障信息高速處理能力。

       三、資金供需信息直接在網上發(fā)布并匹配，供需雙方直接聯系和匹配，不需要經過銀行、券商或交易所等中介。在供需信息幾乎完全對稱、交易成本極低的條件下，互聯網金融模式形成了“充分交易可能性集合”，諸如中小企業(yè)融資、個人投資渠道等問題就容易解決。在這種資源配置方式下，雙方或多方交易可以同時進行，信息充分透明，定價完全競爭（比如拍賣式），因此最有效率，社會福利最大化。各種金融產品均可如此交易。這也是一個最公平的市場，供需方均有透明、公平的機會。

       下面，我們來分享一些互聯網金融的主要模式：

       首先是阿里金融。阿里金融亦稱阿里巴巴金融，阿里巴巴金融承擔阿里巴巴集團為小微企業(yè)和網商個人創(chuàng)業(yè)者提供互聯網化、批量化、數據化金融服務的使命，向這些無法在傳統(tǒng)金融渠道獲得貸款的弱勢群體提供“金額小、期限短、隨借隨還”的純信用小額貸款服務。目前阿里金融已經搭建了分別面向阿里巴巴B2B平臺小微企業(yè)的阿里貸款業(yè)務群體，和面向淘寶、天貓平臺上小微企業(yè)、個人創(chuàng)業(yè)者的淘寶貸款業(yè)務群體，并已經推出淘寶（天貓）信用貸款、淘寶（天貓）訂單貸款、阿里信用貸款等微貸產品。截至2012年中，阿里金融服務的小微企業(yè)已經超過13萬家。其次阿里金融的利率不是很高的，而且可以按天計息。

   　近期，六大電商陸續(xù)試水小額貸款。過去幾年，阿里巴巴、敦煌網、網盛生意寶、京東商城、蘇寧及慧聰網六家電商陸續(xù)試水小額貸款領域。阿里巴巴和蘇寧都已經拿到開展獨立貸款業(yè)務的牌照，采用的是由旗下獨立子公司直接放貸的模式。京東從去年底開始向供應商推薦旗下的供應鏈金融服務，和另外的其他幾家主要采用與銀行合作的方式，提供平臺數據給金融機構作為信貸發(fā)放參考依據。公開的資料顯示，在2012年7月20日，阿里金融已經實現單日利息收入100萬元，以此計算一年中阿里金融的利息收入將達3.65億元。而來自阿里小微金融的數據則顯示，截至今年2季度末，阿里小微信貸的貸款不良率為0.87%，訂單貸款日利率0.05%，信用貸款0.06%，支持以日計息，隨借隨還。

        下面介紹下第三方支付。第三方支付就是一些和產品所在國家以及國外各大銀行簽約、并具備一定實力和信譽保障的第三方獨立機構提供的交易支持平臺。在通過第三方支付平臺的交易中，買方選購商品后，使用第三方平臺提供的賬戶進行貨款支付，由第三方通知賣家貨款到達、進行發(fā)貨；買方檢驗物品后，就可以通知付款給賣家，第三方再將款項轉至賣家賬戶。比較典型的例子是支付寶。

       第三方支付主要存在以下風險：數據安全風險、資金沉淀風險、網上洗錢風險、虛擬貨幣風險、信用卡套現風險、交易糾紛風險、法律責任風險等。

        監(jiān)管第三方支付的相關的法律法規(guī)有：《非金融機構支付服務管理辦法實施細則》（2010年10月），《非金融機構支付服務業(yè)務系統(tǒng)檢測認證管理規(guī)定》（2011年1月），《支付業(yè)務許可證申辦流程》（2011年3月），《非金融機構申請材料的規(guī)范性要求》（2011年3月），《關于規(guī)范商業(yè)預付卡管理的意見》（2011年6月）等。

      縱觀我國現行法律,有關網上支付的立法非常缺乏,僅限于一些部門規(guī)章和政策,立法效力等級較低,而且主要集中在銀行卡和網上銀行的規(guī)制方面。對于第三方支付的法律地位、監(jiān)管等諸多問題均未作立法規(guī)范。

      下面，我們討論一下最近很熱門的余額寶。2013年6月13日，天弘基金與支付寶合作的“增利寶-余額寶”，誕生不足一月，資產規(guī)模已經突破了100億元，客戶數量超過400萬。支付寶客戶可將資金轉入余額寶后自動申購天弘增利寶貨幣基金，貨幣基金仍然可隨時用于購買商品。與普通貨幣基金的標準門檻1000元不同，余額寶的天弘增利寶基金，1元錢就可以起購。這顯示了“碎片化”理財的巨大能量———如果能讓碎片化的資金集結起來，流動起來，其收益之大難以估量。

       余額寶的火爆沖擊了傳統(tǒng)銀行業(yè)。7月1日東方財富旗下天天基金宣布一款收益猛于“余額寶”的新型投資工具“活期寶”上線。此外還有華夏基金的活期通、匯添富基金的現金寶、廣發(fā)基金的錢袋子、華安基金的貨幣通、工銀瑞信的現金寶、富國基金的天天理財寶和國泰基金的超級錢包等。除中資銀行外，外資銀行也加入了積極應戰(zhàn)的隊伍。據了解，渣打銀行近日在外資銀行中率先推出“逸賬戶”服務，其亮點就在于各種在線理財工具、專屬空中客戶經理以及網上優(yōu)惠等服務，其客戶群指向10萬元級別?！　　?/span>

       下面我們以P2P講一講網絡借貸的問題。P2P借貸是peer to peer lending的縮寫。即由具有資質的網站（第三方公司）作為中介平臺，借款人在平臺發(fā)放借款標，投資者進行競標向借款人放貸的行為。網絡借貸指的是借貸過程中，資料與資金、合同、手續(xù)等全部通過網絡實現，它是隨著互聯網的發(fā)展和民間借貸的興起而發(fā)展起來的一種新的金融模式，這也是未來金融服務的發(fā)展趨勢。目前恰恰是P2P“爆炸式增長”的階段。7月初剛發(fā)布的《中國P2P借貸服務行業(yè)白皮書2013》顯示，2012年末，P2P借貸服務平臺超過了200家，可統(tǒng)計的P2P平臺線上業(yè)務借貸余額超過100億元，投資人超過5萬人。與傳統(tǒng)金融行業(yè)相比，P2P行業(yè)基數規(guī)模并不大，但是年增長率超過300%。

       P2P存在的三大風險：

       一、可能構成非法集資。目前中國有網貸公司2000多家，發(fā)展規(guī)模參差不齊，而迅速擴張的行業(yè)規(guī)模使得行業(yè)亂象日益暴露。由于參與資金的運作，一些P2P網貸公司打破了網貸的界線，使公司性質由第三方中介轉為吸儲和放款的金融機構，而沒有金融經營資質使之直接構成非法集資。

       二、使用公司或公司法人賬號進行交易。通過公司內部賬號進行操作讓整體業(yè)務產生黑箱，難以消除資金被挪用、侵占和隱匿等風險。

       三、信用風險。做P2P業(yè)務，由于國內個人征信體制不完善，可能發(fā)生“一人多貸”的問題，導致借款人“過度借貸”。

   　目前，對P2P網絡貸款平臺的監(jiān)管限于事后案件監(jiān)管。而對其批準設立、業(yè)務經營范圍許可、資金風險控制沒有明確，日常監(jiān)管方面處于空白。

　　最后，我們講講以眾籌為代表的股權投資平臺。眾籌，翻譯自國外crowdfunding一詞，即大眾籌資，是指用團購+預購的形式，向網友募集項目資金的模式。眾籌利用互聯網和SNS傳播的特性，讓小企業(yè)、藝術家或個人對公眾展示他們的創(chuàng)意，爭取大家的關注和支持，進而獲得所需要的資金援助。相對于傳統(tǒng)的融資方式，眾籌更為開放，能否獲得資金也不再是由項目的商業(yè)價值作為唯一標準。只要是網友喜歡的項目，都可以通過眾籌方式獲得項目啟動的第一筆資金，為更多小本經營或創(chuàng)作的人提供了無限的可能。目前，國外比較知名的眾籌平臺有：Kickstarter、IndieGog。國內比較知名的有：點名時間、追夢網、淘夢網、海色網、好夢網、點火網、眾意網。

　　眾籌的特征：1、低門檻：無論身份、地位、職業(yè)、年齡、性別，只要有想法有創(chuàng)造能力都可以發(fā)起項目。2、多樣性：眾籌的方向具有多樣性，在國內的點名時間網站上的項目類別包括設計、科技、音樂、影視、食品、漫畫、出版、游戲、攝影等。3、依靠大眾力量：支持者通常是普通的草根民眾，而非公司、企業(yè)或是風險投資人。4、注重創(chuàng)意：發(fā)起人必須先將自己的創(chuàng)意（設計圖、成品、策劃等）達到可展示的程度，才能通過平臺的審核，而不單單是一個概念或者一個點子。

　　國內眾籌與國外眾籌最大的差別在支持者的保護措施上，國外項目成功了，馬上會給項目發(fā)錢去執(zhí)行。國內為了保護支持者，把它分成了兩個階段，會先付50%的資金去啟動項目，項目完成后，確定支持者都已經收到回報，才會把剩下的錢交給發(fā)起人。

 

　　1號店—紐海信息技術（上海）有限公司法律顧問涂國慶———

　　目前互聯網金融很火，包括淘寶系的阿里貸、余額寶，包括京東的網銀在線，包括財付通，越來越多的互聯網巨頭涉足金融領域，引起了全社會的關注。1號店作為上海一家電子商務企業(yè)，內部也在進行業(yè)務討論，不久的將來也要從事互聯網金融的業(yè)務。具體是以什么樣的模式，還在思考。從我目前接觸的信息來看，從公司的角度，從事互聯網金融的業(yè)務，要考慮這樣幾個方面：一，從客服服務角度，為客戶提供一體化的服務；二，財務方面，從事這個業(yè)務，什么時候能夠賺錢，有沒有可能虧錢等；三，從公司戰(zhàn)略化的發(fā)展方向看，目前到五年十年，放在哪個方面，是第三方支付，風險金融，小額貸款還是其他等等。四，從集團整體的架構安排。1號店被沃爾瑪收購后，沃爾瑪有自己的系統(tǒng)，我們是要納入他的系統(tǒng)還是創(chuàng)造自己的系統(tǒng)，這個也要考慮。另外從技術方面看，安全性、保密性等，也要考慮。目前，我們的重點還是放在第三方支付。

  

　　迅付信息科技有限公司（環(huán)迅支付）風控經理張吉———

　　環(huán)訊支付是2002年就成立的一家公司，發(fā)展十幾年來已經是業(yè)內比較知名的企業(yè)，主要是為商戶提供全方位的金融收款和小額貸款服務，今后的發(fā)展趨勢也會向支付寶老大哥學習，包括對它現有的功能進行改進，以適應我們企業(yè)的特征進行發(fā)展?！?/span>

　（以上內容根據錄音整理，未經本人審閱）