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發(fā)揮仲裁機(jī)制特點,推動資管中心爭議解決能級提升

2022年第06期    作者:文│馬屹    閱讀 1,467 次

一、爭議解決機(jī)制是國際資管中心法治保障的主要組成部分

建設(shè)全球資管中心是上海國際金融中心邁向更高能級的必由之路，這已經(jīng)成為業(yè)界共識。上海目前擁有各類資管機(jī)構(gòu)超過4600家，資產(chǎn)管理規(guī)模占全國的25%。根據(jù)中歐陸家嘴國際金融研究院最新的國際資管中心評價指數(shù)報告，上海的排名由2021年的第八位上升至2022年的并列第六位?？梢哉f，上海資管行業(yè)的總體規(guī)模已經(jīng)與上海國際金融中心的定位基本匹配。

國際金融中心是全球金融主體、金融產(chǎn)品、金融活動高度聚集的活動所在地，也是金融創(chuàng)新策源地和金融風(fēng)險多發(fā)地。因此，影響國際金融中心建設(shè)的一項非常關(guān)鍵的因素是當(dāng)?shù)氐慕鹑诜ㄖ嗡胶徒鹑诜煞?wù)水平。資產(chǎn)管理往往是金融商業(yè)領(lǐng)域的最前沿，經(jīng)常會出現(xiàn)創(chuàng)新的交易和產(chǎn)品，比如結(jié)構(gòu)化產(chǎn)品、信托收益權(quán)安排、非標(biāo)產(chǎn)品，到現(xiàn)在的資產(chǎn)證券化、公募REITs、S基金、ETF產(chǎn)品等，這些交易在設(shè)計之初，立法、監(jiān)管都沒有成熟的規(guī)定。但因為資管行業(yè)同時具有交易涉眾、標(biāo)的金額高、與實體經(jīng)濟(jì)緊密關(guān)聯(lián)等特點，這就需要專業(yè)、高效的爭議解決機(jī)制及時化解可能的交易風(fēng)險，在維護(hù)投資者合法權(quán)益的同時，鼓勵交易創(chuàng)新。因此，爭議解決機(jī)制作為“最后一道防線”，對于資管行業(yè)的健康發(fā)展尤為重要，也是國際資管中心法治保障的重要組成部分。

從國際上看，國際金融中心城市基本都具備由法院訴訟、商事仲裁、行業(yè)調(diào)解組成的完備爭議解決體系，三者各司其職、互為補(bǔ)充。與法院訴訟相比，商事仲裁的意思自治、專家裁判、一裁終局、保密性和裁決跨國執(zhí)行性等是其獨有的特點，仲裁也因此在商事性、國際性較強(qiáng)的金融交易中得到越來越廣泛的運用。國際商會仲裁院于2017年發(fā)布的《金融機(jī)構(gòu)與國際仲裁》調(diào)研報告顯示，2008年金融危機(jī)以來，國際銀行和金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)開始轉(zhuǎn)向國際仲裁，特別是在那些復(fù)雜、前沿而機(jī)密的交易中。以倫敦和香港兩個金融業(yè)發(fā)達(dá)，同時又是公認(rèn)的國際仲裁中心城市為例，2017年至2021年間，倫敦國際仲裁院受理的金融類案件數(shù)量平均占比為24.6%，香港國際仲裁中心的該項數(shù)據(jù)為11.9%，穩(wěn)定在這兩家機(jī)構(gòu)受案類型的前三。金融中心與仲裁中心聯(lián)動發(fā)展，已經(jīng)成為一種國際趨勢。

二、訴訟與仲裁在解決資管糾紛方面的比較

讓我們把目光轉(zhuǎn)回上海。在上海建設(shè)國際金融中心的過程中，法院訴訟一直是主要的金融爭議解決方式。數(shù)據(jù)顯示，2021年，上海法院共受理一審金融商事案件197484件，同比上升10.16%，收案數(shù)量為近五年來最高；標(biāo)的總金額為人民幣1999億元。上海法院還在全國首先設(shè)立金融法院，創(chuàng)建了證券示范判決和“示范判決+專業(yè)調(diào)解+司法確認(rèn)”全鏈條糾紛多元解決等創(chuàng)新機(jī)制。

與此同時，從仲裁的角度來看，隨著上海打造亞太國際仲裁中心進(jìn)程的不斷深入，仲裁在金融爭議解決機(jī)制中的作用也越來越明顯。以上海國際仲裁中心（以下簡稱“上海國仲”）為例，自2018年以來，涉及金融資本市場的爭議案件一直是上海國仲數(shù)量最多、爭議金額最高的案件類型。2018年至2021年，上海國仲共受理2458起涉及金融資本市場和公司股權(quán)投融資類的仲裁案件，約占受案總數(shù)的41%；爭議金額共計人民幣988.75億元，占爭議金額總數(shù)的86%。

如果將法院的案件和仲裁的案件進(jìn)行比較，可以看出二者作為爭議解決機(jī)制在金融資管糾紛解決方面的差異：

一是案件類型的差異。從上海法院受理的金融案件的類型看，收案數(shù)量排名前五的金融商事案件類型分別為金融借款合同糾紛、信用卡糾紛、融資租賃合同糾紛、保險類糾紛、證券虛假陳述責(zé)任糾紛，這五類案件合計占一審金融商事案件總數(shù)的97.3%。這些案件中，借款、融資租賃、信用卡和保險屬于較為傳統(tǒng)的金融案件，且涉及自然人較多；證券虛假陳述案件則多是由中小投資者提起的侵權(quán)損害賠償之訴。

但從上海國仲近年來的數(shù)據(jù)看，其處理的金融案件更多是涉及商事主體的前沿基金資管交易案件。自2018年以來，上海國仲共受理私募投資基金爭議案件721件，其中涉外案件71件，案件涉及來自境內(nèi)14個省、市和我國香港地區(qū)、臺灣地區(qū)，以及新加坡、美國、BVI等地的超過150家私募基金管理人；共受理私募資產(chǎn)管理計劃爭議案件117件和信托合同案件19件，涉及58家資管機(jī)構(gòu)（證券公司15家、基金公司18家、基金公司私募子公司10家、期貨公司5家、保險資管公司5家、信托公司5家）；此外，還受理了債券類爭議案件86件。上海國仲受理的資管案件橫跨資管新規(guī)施行前后，涵蓋基金資管交易在“募投管退”全生命周期內(nèi)的糾紛，涉及固定收益類、權(quán)益類、商品及金融衍生品類、混合類等各資管產(chǎn)品品種;投資證券市場的資管產(chǎn)品中還涉及一批在資本市場有重大影響的涉上市公司股權(quán)案件。正是因為上海國仲具有處理這類案件的豐富經(jīng)驗，2021年上海金融法院的私募基金法律風(fēng)險防范報告項目和2022年中國證券投資基金業(yè)協(xié)會的基金公司法律風(fēng)險防范項目都專門邀請上海國仲參加并聽取了意見。

二是爭議解決功能側(cè)重點上的差異。根據(jù)上海高院發(fā)布的涉資管糾紛報告，法院對于很多資管類案件的審裁邏輯是通過提升監(jiān)管規(guī)范的效力層級，擴(kuò)大其作為“請求權(quán)基礎(chǔ)”的適用空間，彌補(bǔ)成文法在金融交易方面的滯后性，并通過司法裁判的認(rèn)定來加強(qiáng)對違規(guī)主體的法律懲戒，從而規(guī)范市場、保護(hù)投資者的利益。相較于法院側(cè)重于“糾偏”的爭議解決功能，仲裁更側(cè)重于尊重新型交易背后的當(dāng)事人意思自治，鼓勵和保護(hù)交易創(chuàng)新。

比如，2015年，上海證券交易所發(fā)布了《債券質(zhì)押式協(xié)議回購交易暫行辦法》，所附的《上海證券交易所債券質(zhì)押式協(xié)議回購交易主協(xié)議》文本中嵌入了提交上海國仲仲裁解決爭議的條款。2018年，上海國仲受理了第一宗涉及該質(zhì)押式回購協(xié)議正、逆回購雙方主體資格和權(quán)利義務(wù)認(rèn)定的案件。涉案當(dāng)事人以其僅為經(jīng)紀(jì)商而非回購交易實體為由，先后向上海金融法院、北京市第四中級人民法院申請確認(rèn)仲裁協(xié)議對其無效，其中向上海金融法院提出申請的案件是上海金融法院成立之后受理的第一宗確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的案件。兩地法院最終都認(rèn)定當(dāng)事人簽署了主協(xié)議，受仲裁條款約束，并將實體問題交由仲裁庭解決。上海國仲的仲裁庭依據(jù)交易所規(guī)則、當(dāng)事人合同約定和交易背后的金融交易邏輯作出了妥善的裁決。至今，上海國仲已受理10宗由上海證券交易所債券質(zhì)押式協(xié)議回購交易引起的仲裁案件，爭議金額超過10億元。

三、發(fā)揮仲裁特點以推動資管中心爭議解決能級提升

以上事實說明，訴訟和仲裁在處理金融資管案件的類型方面有很大不同。2021年，司法部和中國證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)文，研究在北京、上海、深圳等地試點證券期貨仲裁；同年，包括上海國仲在內(nèi)的上海兩家仲裁機(jī)構(gòu)都被寫入了《關(guān)于加快推進(jìn)上海全球資產(chǎn)管理中心建設(shè)的若干意見》和《上海國際金融中心建設(shè)“十四五”規(guī)劃》。在金融監(jiān)管規(guī)定不斷細(xì)化、監(jiān)管政策不斷從嚴(yán)的宏觀背景下，在司法裁判規(guī)則不斷細(xì)化的對比參照下，身處于上海這個內(nèi)地金融法治最前沿和發(fā)達(dá)地區(qū)的仲裁機(jī)構(gòu)不僅有必要，而且也有機(jī)會去探索如何與監(jiān)管做好有效協(xié)同，進(jìn)一步重視仲裁在提供專業(yè)性、國際性和商事性爭議解決法律服務(wù)方面的優(yōu)勢，進(jìn)一步發(fā)揮仲裁在保護(hù)金融創(chuàng)新方面的功能，與訴訟形成有益互補(bǔ)。

首先，仲裁機(jī)構(gòu)在涉及強(qiáng)監(jiān)管領(lǐng)域案件的審裁中，要堅持保持并發(fā)揚(yáng)自身的特點和優(yōu)勢。仲裁與訴訟在機(jī)制上和邏輯上存在差異，導(dǎo)致這兩種機(jī)制在處理的金融類案件類型上存在差異。目前，有一些金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)認(rèn)識到仲裁的特點，有針對性地在他們的交易中選擇仲裁機(jī)制。例如，上海地產(chǎn)集團(tuán)在2021年5月發(fā)行了上海市首單自貿(mào)區(qū)離岸人民幣債券，其中面向境外投資人的債券契約書使用的爭議解決條款就選擇提交上海國仲，適用英國法在自貿(mào)區(qū)仲裁院仲裁解決；近期，上海臨港集團(tuán)發(fā)行了全球首單綠色雙幣種自貿(mào)區(qū)離岸債券，首次適用香港法并在上海國仲仲裁。一位國有創(chuàng)投基金的法務(wù)人士在和上海國仲交流時提出，他們在搭建與境外投資結(jié)構(gòu)配套的國內(nèi)交易時，會優(yōu)先考慮選擇上海的仲裁機(jī)構(gòu)，適用境外法律。因為上海仲裁機(jī)構(gòu)的國際化程度高，理念和做法與境外基本一致，專家資源也非常豐富，完全可以與境外端的仲裁相匹配。這些交易之所以選擇仲裁，是因為仲裁的一些特殊制度，比如尊重當(dāng)事人意思自治、保密性、仲裁協(xié)議相對性、規(guī)則適用開放性、審裁專家多元性等，在鼓勵金融行業(yè)交易創(chuàng)新方面比訴訟更能發(fā)揮優(yōu)勢。在這個認(rèn)識下，仲裁與監(jiān)管的協(xié)同和司法與監(jiān)管的協(xié)同在方式和功能上應(yīng)該形成一定的差異。相較于后者較為剛性地直接將監(jiān)管規(guī)定作為裁判依據(jù)，仲裁與監(jiān)管的協(xié)同可以更側(cè)重于監(jiān)管規(guī)定背后對交易的“應(yīng)然”要求，并兼顧商事主體“實然”安排的商業(yè)合理性，從而在對金融創(chuàng)新交易的理解、對國際金融規(guī)則的適用方面發(fā)揮出仲裁的優(yōu)勢。

其次，仲裁機(jī)構(gòu)要加強(qiáng)與金融監(jiān)管部門的溝通和與金融行業(yè)協(xié)會的交流合作。通過加強(qiáng)溝通，讓監(jiān)管部門了解商事仲裁的特點，比如仲裁的保密原則與上市公司的信息披露之間如何平衡、仲裁的相對性原則與“穿透式”監(jiān)管之間如何協(xié)調(diào)等；同時反饋仲裁機(jī)構(gòu)在審裁案件中遇到的疑難問題和一些思考，以供監(jiān)管部門在今后制定相關(guān)規(guī)范性文件時參考。通過與行業(yè)協(xié)會開展業(yè)務(wù)培訓(xùn)和指導(dǎo)，讓會員單位了解哪些不合規(guī)的情形可能引發(fā)糾紛；通過案例指導(dǎo)，加強(qiáng)企業(yè)的合規(guī)意識和能力。2021年，上海國仲與中國證券投資基金業(yè)協(xié)會、上海金融法院聯(lián)合召開了針對私募基金法律風(fēng)險防范的研討會，上海金融法院最終形成了相關(guān)白皮書。2022年，上海國仲與上海資產(chǎn)管理協(xié)會簽訂了戰(zhàn)略合作協(xié)議，共同探索開展針對金融機(jī)構(gòu)的專業(yè)培訓(xùn)。

最后，仲裁機(jī)構(gòu)要加強(qiáng)自身對前沿領(lǐng)域的專業(yè)研究，提前布局，并培育前沿領(lǐng)域的行業(yè)專家。如前所述，上海國仲處理的很多金融資本市場案件都較為前沿，這說明仲裁始終能反映當(dāng)下交易的最新問題。代理仲裁案件、在仲裁案件中擔(dān)任仲裁員或者專家證人，對于金融法律從業(yè)者而言是一個非常好的成長平臺。除了金融資本市場外，上海國仲近期也在積極響應(yīng)實體經(jīng)濟(jì)的數(shù)字化轉(zhuǎn)型并進(jìn)行布局，搭建了數(shù)據(jù)仲裁中心平臺，開展針對數(shù)據(jù)、MCN、元宇宙等其他強(qiáng)監(jiān)管領(lǐng)域政策和規(guī)則的研究。這些來自監(jiān)管部門、企業(yè)、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的人才通過仲裁搭建的平臺，對某些行業(yè)內(nèi)的新做法“事先”開展交流，也能在一定程度上實現(xiàn)“訴源治理”的效果。

馬屹

上海市國際貿(mào)易促進(jìn)委員會副會長、上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）副主任、上海仲裁協(xié)會副會長、上海市法學(xué)會仲裁法研究會會長、中共上海市委法律專家?guī)斐蓡T