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論專利糾紛對科創(chuàng)板上市的影響

2020年第11期    作者:唐銀鋒 呂萬成    閱讀 3,934 次

一、科創(chuàng)板對核心技術的相關規(guī)定

基于科創(chuàng)板的定位及擬上市企業(yè)的科創(chuàng)屬性要求，科創(chuàng)板上市對發(fā)行人的核心技術有明確要求，《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》第三條規(guī)定：發(fā)行人申請首次公開發(fā)行股票并在科創(chuàng)板上市，應當符合科創(chuàng)板定位……符合國家戰(zhàn)略，擁有關鍵核心技術，科技創(chuàng)新能力突出……第十二條：發(fā)行人業(yè)務完整，具有直接面向市場獨立持續(xù)經(jīng)營的能力:（三）發(fā)行人不存在主要資產(chǎn)、核心技術、商標等的重大權屬糾紛，……相應上海證券交易所（以下簡稱“上交所”）在上市審核中對發(fā)行人的核心技術極為關注，《上海證券交易所科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核規(guī)則》《公開發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第41號——科創(chuàng)板公司招股說明》《上海證券交易所科創(chuàng)板企業(yè)上市推薦指引》及《上海證券交易所科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核問答》等規(guī)則文件對發(fā)行人核心技術的信息披露及中介機構的核查要求進行了明確細致的規(guī)定。

二、科創(chuàng)板擬上市企業(yè)發(fā)生專利糾紛的原因

1.擬上市企業(yè)因其專利數(shù)量等原因較容易發(fā)生專利糾紛

科創(chuàng)板擬上市企業(yè)必須具備“關鍵核心技術，科技創(chuàng)新能力突出”的要求，企業(yè)的專利數(shù)量成為企業(yè)擁有關鍵核心技術及科技創(chuàng)新能力突出的重要指標。擬上市企業(yè)一般都擁有相當數(shù)量的專利，其產(chǎn)生專利糾紛的概率也相應增加。同時，擬上市企業(yè)處于科技前沿，部分技術可以和國外領先的同行企業(yè)進行競爭，與境外企業(yè)發(fā)生專利糾紛的概率也會相應增加。

2.競爭對手針對擬上市企業(yè)的上市發(fā)起專利訴訟

存在專利糾紛的12家科創(chuàng)板擬上市企業(yè)中，其中專利糾紛發(fā)生在發(fā)行人上市申報后或臨近申報前的企業(yè)有4家，占比為33.33%，存在競爭對手針對發(fā)行人上市或者阻擊發(fā)行人上市的意圖。

科創(chuàng)板擬上市企業(yè)為達到一定規(guī)模的企業(yè)，技術較為領先并在其所屬行業(yè)具有較強競爭力。競爭對手較為精準的選擇在擬上市企業(yè)申報后或臨近申報前發(fā)起專利訴訟，一則意在取得實體權利上的有利判決，二則即使實體權利上最終達不到其訴訟目的，但鑒于專利訴訟的審理時間周期較長，也可以延緩擬上市企業(yè)的上市時間甚至導致其上市失敗，從而實現(xiàn)其商業(yè)目的。如筆者經(jīng)辦的喬丹體育上市項目中，因美國前職業(yè)籃球運動員Michael Jordan于2012年3月起訴喬丹體育商標侵犯其姓名權，喬丹體育自2011年過會后至今仍未發(fā)行。

值得注意的，對于惡意知識產(chǎn)權訴訟，司法機關也出臺了旨在保障科創(chuàng)板順利運行的相關指導意見，如《最高人民法院關于為設立科創(chuàng)板并試點注冊制改革提供司法保障的若干意見》明確提出“有效維護科創(chuàng)板上市公司知識產(chǎn)權合法權益”；《上海市高級人民法院關于服務保障設立科創(chuàng)板并試點注冊制的若干意見》針對上市公司涉及專利權案件，提出“審慎處理涉發(fā)行上市審核階段的科創(chuàng)企業(yè)的知識產(chǎn)權糾紛，加強與上海證券交易所的溝通協(xié)調，有效防范惡意知識產(chǎn)權訴訟干擾科創(chuàng)板順利運行”。

三、科創(chuàng)板擬上市企業(yè)專利糾紛的基本情況及分析

1.科創(chuàng)板擬上市企業(yè)專利糾紛的基本情況

根據(jù)科創(chuàng)板擬上市企業(yè)的招股說明書及反饋回復等公開披露信息，截至目前，科創(chuàng)板擬上市企業(yè)在上市審核期間存在的專利糾紛情況如圖一。

2.審核中對專利糾紛關注的共性問題

除專利糾紛對發(fā)行人的經(jīng)營影響明顯極小之外，上交所對專利糾紛通常會有二輪或三輪甚至更多輪問詢，要求發(fā)行人說明與專利糾紛相關的以下事項：

（1）專利糾紛的基本情況、涉及金額以及案件的具體進展情況；糾紛專利的內容、在相關產(chǎn)品的應用、涉及產(chǎn)品的主要技術等?！?/span>

（2）發(fā)行人核心專利與一般專利的劃分標準，糾紛專利是否屬于發(fā)行人的核心專利、是否涉及發(fā)行人主要核心產(chǎn)品，糾紛涉及的專利與發(fā)行人核心技術無關的依據(jù)。

（3）發(fā)行人作出的不存在侵犯相關專利權的理由、依據(jù)是否充分。

（4）發(fā)行人糾紛專利報告期內所對應的產(chǎn)品、報告期內銷售收入與毛利、相關產(chǎn)品存貨各期末結存數(shù)量、賬面余額和存貨跌價準備，以及說明在賠償金額最大估計數(shù)下，對發(fā)行人財務數(shù)據(jù)的影響以及對本次發(fā)行上市的影響。

（5）相關糾紛是否對發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生重大不利影響，發(fā)行人以持續(xù)經(jīng)營假設作為報表編制基礎是否恰當；發(fā)行人是否需要進行預計負債以及預計負債的計提標準及金額是否充分。

3.已成功在科創(chuàng)板上市的企業(yè)的專利糾紛情況

上市審核時雖然存在專利糾紛，但專利糾紛并未阻止晶豐明源等5家企業(yè)成功上市，該等已上市企業(yè)一般從以下方面說明了專利糾紛對其上市不構成障礙。

（1）專利糾紛對發(fā)行人的經(jīng)營影響較小。

發(fā)行人從產(chǎn)品、業(yè)務、財務指標及持續(xù)經(jīng)營等角度詳細論述說明了涉訴專利及產(chǎn)品對其生產(chǎn)經(jīng)營不構成重大影響。如東方基因說明涉訴產(chǎn)品相關銷售完成后不存在其他未完成的產(chǎn)品訂單，涉及相關銷售金額極小且已停售該項專利涉及的相關產(chǎn)品。長陽科技說明涉訴產(chǎn)品收入占各期營業(yè)收入比例逐年下降，對發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營造成的影響較小。光峰科技說明涉訴產(chǎn)品在報告期內均未再生產(chǎn)，且不屬于發(fā)行人的主要產(chǎn)品。晶豐明源說明涉訴產(chǎn)品占發(fā)行人營業(yè)收入及利潤比例較小，在相關銷售完成后不存在其他未完成的產(chǎn)品訂單等情形。該等案例中發(fā)行人說明了涉訴專利、產(chǎn)品并非其核心專利或核心產(chǎn)品，或者從其回復中明顯可以看出不屬于其核心專利和產(chǎn)品。

值得注意的是，在南微醫(yī)學專利糾紛一案中，發(fā)行人承認其涉訴專利為核心技術及核心產(chǎn)品，但論證其不存在專利權侵權行為，分析說明即便最終訴訟結果對發(fā)行人不利，但涉訴產(chǎn)品占發(fā)行人主營業(yè)務收入比例較低、涉訴專利即將到期、涉訴產(chǎn)品較易替代，專利訴訟不會對發(fā)行人的持續(xù)經(jīng)營造成重大不利影響。

（2）取得了對發(fā)行人有利的審查結論意見和一審判決。

如市場關注程度較高的晶豐明源專利糾紛一案中，在原定上市委員會審議取消后，晶豐明源在重新上會前成功申請了國家知識產(chǎn)權局專利局宣告原告其中一項專利無效。長陽科技專利糾紛一案中，國家知識產(chǎn)權局專利局宣告原告兩項專利無效。光峰科技專利糾紛一案中，一審法院判決駁回原告的全部訴訟請求。

在上市委員會審議前取得有利于發(fā)行人的國家知識產(chǎn)權局審查決定意見或人民法院一審判決，雖可能并非最終生效結論意見，但對上市審核仍具有較強的正面導向意義。

四、科創(chuàng)板擬上市企業(yè)面對專利糾紛時的對策

科創(chuàng)板擬上市企業(yè)遇到專利糾紛，特別是在臨近申報或申報后遭遇專利糾紛，往往會較為緊張?？紤]到科創(chuàng)板上市審核速度較快及專利糾紛審理時間較長，在正常的上市審核期間內發(fā)行人可能難以取得最終生效判決。但如前所述，專利糾紛并非一定構成上市障礙，筆者認為發(fā)行人仍需冷靜面對并從以下兩個角度積極應對。

1.從上市審核角度

（1）在問詢回復中充分論證說明專利糾紛的影響。

針對本文列舉的“三、科創(chuàng)板擬上市企業(yè)專利糾紛基本情況及分析”的“2、審核中對專利糾紛關注的共性問題”，發(fā)行人可結合其實際情況積極組織中介機構回復問詢問題，重點可從以下幾個方面予以分析說明：

a.涉訴專利是否屬于發(fā)行人的核心技術

鑒于發(fā)行人不存核心技術的重大權屬糾紛屬于發(fā)行條件，一旦涉訴專利為核心技術且如被撤銷、無效或適用的產(chǎn)品（服務）無法銷售（提供），則可能導致發(fā)行人不符合發(fā)行條件。

首先，發(fā)行人一般可從核心技術的認定標準及依據(jù)、核心專利與一般專利的劃分標準，發(fā)行人產(chǎn)品所用專利的具體情況，說明發(fā)行人報告期內銷售的相關產(chǎn)品所采用的技術路線與原告專利是否存在差異，以判定涉訴專利是否屬于發(fā)行人核心技術。

其次，涉訴專利是否為發(fā)行人主要業(yè)務所涉及的核心技術、重要技術或不可或缺的技術，發(fā)行人的相關替代技術情況及其能否取得同樣的效果。

再次，發(fā)行人一般可從其行業(yè)定位及自身核心技術及自主研發(fā)能力角度，說明涉訴專利的技術新穎性及創(chuàng)造性及產(chǎn)品迭代情況。

最后，涉訴專利是否涉及發(fā)行人在研產(chǎn)品也能側面印證涉訴專利是否涉及發(fā)行人核心技術。

b.涉訴專利及其產(chǎn)品對發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營的影響

首先，發(fā)行人一般可假設涉訴專利構成侵權的最不利情形下，從涉訴專利及其產(chǎn)品在報告期內的收入金額及毛利、占比情況、利潤及貢獻度占比以及存貨及原材料庫存情況，涉訴產(chǎn)品未來是否繼續(xù)銷售，專利糾紛的最大賠償金額對發(fā)行人財務數(shù)據(jù)的影響，對發(fā)行人未來持續(xù)經(jīng)營等角度進行分析，并盡可能通過量化分析說明涉訴專利及其產(chǎn)品對發(fā)行人相關財務數(shù)據(jù)的影響。

其次，發(fā)行人可論證其產(chǎn)品結構及相應技術持續(xù)更新，結合案件訴訟周期較長、訴訟權利即將到期、涉訴產(chǎn)品占發(fā)行人業(yè)績比例等情形，論證如產(chǎn)生不利訴訟結果對發(fā)行人后續(xù)業(yè)務是否構成實質不利影響。

再次，科創(chuàng)板擬上市企業(yè)往往屬于技術更新較快的行業(yè)，其技術及產(chǎn)品可能存在迭代迅速的特點。發(fā)行人可論證說明原告專利技術是否存在時效性較低，不屬于行業(yè)內的前沿技術且缺乏市場競爭力等情形，從而說明對發(fā)行人經(jīng)營的影響程度。

c.涉訴專利是否構成對原告專利的侵權

發(fā)行人一般可從涉訴專利、產(chǎn)品的技術特點或工藝方案與原告技術、產(chǎn)品是否存在區(qū)別，或者涉訴專利、產(chǎn)品與原告專利采用的技術方案是否一致，是否落入原告專利權的保護范圍，發(fā)行人涉訴產(chǎn)品實施的技術是否為發(fā)行人現(xiàn)有技術且與原告專利技術存在差異，原告專利是否存在缺乏新穎性及創(chuàng)造性及被無效的可能角度，說明是否構成對原告專利的侵權。

另外，鑒于專利訴訟的專業(yè)性，通常發(fā)行人的上市律師并非專利訴訟的代理律師，發(fā)行人往往會另外聘請專利律師代理訴訟，發(fā)行人可引用專利律師或專業(yè)機構的判斷意見，用以說明法院判決的傾向或者可能的判決結果。

考慮到專利糾紛對發(fā)行人上市的重要性，上交所往往進行多輪問詢，因此發(fā)行人及其中介機構在問詢回復中，除關于案件進展的內容外最好在一次回復中充分及詳細說明，避免審核時上交所對該事項的連續(xù)追問。

（2）控股股東、實際控制人作出兜底承諾。

在發(fā)行人及中介機構進行充分論證說明及相應的信息披露后，一般可由擬上市企業(yè)的控股股東及實際控制人對發(fā)行人專利糾紛的不利后果作出兜底承諾，承諾承擔判決結果確定的賠償金及訴訟費用，以及因專利糾紛導致的發(fā)行人生產(chǎn)、經(jīng)營損失等不利后果。

（3）重大風險提示。

專利糾紛除了在招股說明書“其他重要事項”章節(jié)及反饋回復中披露外，基于專利糾紛對于擬上市企業(yè)的重要影響程度及充分提示風險，擬上市企業(yè)一般可將專利糾紛作為重大風險事宜在招股書說明書“重大風險”章節(jié)進行披露。

2.從訴訟角度

發(fā)行人可聘請專業(yè)知識產(chǎn)權律師積極應訴，爭取于上市委員會審議前或注冊前取得相對正面的結論或階段性結論。另外，鑒于專利糾紛的特殊性，在專利訴訟發(fā)生后，發(fā)行人可立即向國家知識產(chǎn)權局提出專利無效申請，無效申請成功后，在訴訟程序上，審理法院將依照《最高人民法院 關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》相關規(guī)定裁定駁回起訴。

五、結束語

筆者認為，作為一家擬在科創(chuàng)板上市的企業(yè)，首先應做好公司的產(chǎn)品及技術管理，完善相關管理制度、健全公司內部治理，避免因公司產(chǎn)品或技術侵犯他人的合法權利。但在科創(chuàng)板擬上市企業(yè)遭遇專利糾紛越來越常態(tài)化的背景下，擬上市企業(yè)一旦遇到專利糾紛，特別是惡意專利訴訟，也需坦然面對并結合企業(yè)自身實際情況，從是否涉及核心技術及核心產(chǎn)品、對發(fā)行人經(jīng)營的影響及是否構成侵權等方面進行充分論證及詳細說明，并做好相應的信息披露。如擬上市公司的確不構成專利侵權，或者即使構成專利侵權或存在專利被無效的情形，但糾紛專利不涉及發(fā)行人的核心技術，則專利糾紛也并不會成為科創(chuàng)板上市的“攔路虎”。

唐銀鋒國浩律師（上海）事務所合伙人，上海律協(xié)科創(chuàng)板業(yè)務研究委員會委員業(yè)務方向：企業(yè)境內外上市、私募股權投資、公司收購兼并

呂萬成

國浩律師（上海）事務所律師

業(yè)務方向：企業(yè)境內外上市、私募股權投資、公司收購兼并