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金磚國(guó)家仲裁制度的最新發(fā)展情況綜述（下）

2017年第04期    作者:上海國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)商事仲裁研究中心     閱讀 9,839 次

一、巴西

2015年12月，巴西司法部門遇到了一個(gè)在國(guó)際商事仲裁領(lǐng)域中充滿爭(zhēng)議的問(wèn)題，即“是否應(yīng)當(dāng)對(duì)一份已經(jīng)被仲裁地法院撤銷的仲裁裁決予以承認(rèn)和執(zhí)行”，這是巴西首次在承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決的司法審查程序中碰到該難題。

（一）仲裁案件基本情況

EDF International S/A（下稱“EDFI”）與Endesa Latino América S/A（下稱“ Endesa”）、 Astra Compa?ia Argentina de Petróleo S/A（后并入到 YPF S/A，下稱“YPF”）簽訂了一份關(guān)于受讓“Empresa Distribuidoray Comercializadora Norte S.A.”股權(quán)的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》。隨后，各方因履行該合同產(chǎn)生了爭(zhēng)議，EDFI在布宜諾斯艾利斯以 Endesa與YPF為被申請(qǐng)人向國(guó)際商會(huì)仲裁院申請(qǐng)仲裁。

在仲裁程序中，Endesa與YPF提出了仲裁反請(qǐng)求，仲裁庭經(jīng)過(guò)審理，對(duì)EDFI的仲裁請(qǐng)求與Endesa、YPF的仲裁反請(qǐng)求都予以了支持，并對(duì)雙方互負(fù)的債務(wù)進(jìn)行了抵銷，最終裁決Endesa與YPF向EDFI支付巨額款項(xiàng)。

（二）被執(zhí)行人的異議

EDFI遂向巴西高等法院（Superior Tribunal de Justi?a (“Superior Court of Justice” ，下稱 “SCJ”)申請(qǐng)承認(rèn)與執(zhí)行該份國(guó)際商會(huì)仲裁院的仲裁裁決。在承認(rèn)執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決的訴訟程序中，兩被執(zhí)行人，即Endesa與YPF提出其已在阿根廷法院?jiǎn)?dòng)了“撤銷該國(guó)際商會(huì)仲裁院仲裁裁決”的程序，并且隨著時(shí)間的推移，Endesa與YPF向SCJ提交了充分的證據(jù)證明阿根廷法院已作出了撤銷該國(guó)際商會(huì)仲裁院裁決的決定。據(jù)此，Endesa與YPF認(rèn)為，承認(rèn)一份已經(jīng)被裁決作出地法院撤銷的仲裁裁決將會(huì)違反《紐約公約》與《巴西仲裁法》的規(guī)定。

根據(jù)巴西法律，在承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決的司法程序中，巴西公共檢察署（ Brazilian Public Attorney′s Office）須出具一份關(guān)于“是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)與執(zhí)行該外國(guó)仲裁裁決”的意見。在本案中，檢察署認(rèn)為，由于該國(guó)際商會(huì)仲裁院仲裁裁決已經(jīng)被仲裁地法院，即阿根廷法院撤銷，因此，巴西不應(yīng)對(duì)該仲裁裁決進(jìn)行承認(rèn)與執(zhí)行。

（三）巴西法院的認(rèn)定

關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)“承認(rèn)與執(zhí)行”該國(guó)際商會(huì)仲裁院仲裁裁決的問(wèn)題最終被提交到了由來(lái)自SCJ的15位法官組成的特別法庭（以下稱“特別法庭”）。特別法庭認(rèn)為，根據(jù)《巴西仲裁法》、巴西沖突規(guī)范以及巴西最高法院的內(nèi)部規(guī)定，巴西法院承認(rèn)與執(zhí)行一份外國(guó)仲裁裁決的前提之一是該仲裁裁決在其作出地，即仲裁地是合法有效的。而本案中，雙方當(dāng)事人對(duì)于阿根廷法院已經(jīng)于2010年將該國(guó)際商會(huì)仲裁院仲裁裁決撤銷的事實(shí)均沒(méi)有異議，而阿根廷法院撤銷該國(guó)際商會(huì)仲裁院仲裁裁決的決定已經(jīng)產(chǎn)生既判力。

特別法庭列出了本案應(yīng)適用的法律，為《紐約公約》第五條第（一）款第戊項(xiàng)、《巴拿馬公約》第五條第（一）款第戊項(xiàng)及《巴西仲裁法》第三十八條。特別法庭認(rèn)為，前述法律均規(guī)定，“如果一份仲裁裁決已經(jīng)被仲裁地法院撤銷或暫停執(zhí)行，則（被要求承認(rèn)與執(zhí)行該仲裁裁決的締約國(guó)的）法院可以拒絕承認(rèn)與執(zhí)行該份仲裁裁決。”特別法庭還援引了其內(nèi)部規(guī)定的第216條D項(xiàng)，根據(jù)該條內(nèi)部規(guī)定的要求，“向巴西法院申請(qǐng)承認(rèn)與執(zhí)行一份仲裁裁決前，該仲裁裁決必須是終局的、有效的。”

此外，特別法庭還援引了商事仲裁國(guó)際理事會(huì)（ICCA）對(duì)《紐約公約》的釋義，來(lái)論證“根據(jù)《紐約公約》，可以拒絕承認(rèn)與執(zhí)行已經(jīng)在仲裁地被撤銷的仲裁裁決”的觀點(diǎn)。特別法庭同時(shí)援引了一些持有相同觀點(diǎn)的巴西法學(xué)家的論述。最后，特別法庭援引《Las Le?as Protocol》第二十條的規(guī)定，認(rèn)為承認(rèn)與執(zhí)行一份外國(guó)仲裁裁決的前提為“該仲裁裁決是終局的、有效的且在仲裁地是可以得到執(zhí)行的。”

因?yàn)榘干娴膰?guó)際商會(huì)仲裁院仲裁裁決已經(jīng)被仲裁地法院撤銷，故巴西最高法院認(rèn)為巴西應(yīng)當(dāng)拒絕承認(rèn)與執(zhí)行該仲裁裁決。也就是說(shuō)，“因?yàn)榘⒏⒎ㄔ撼蜂N了該仲裁裁決，所以該仲裁裁決無(wú)法得到巴西法院的承認(rèn)與執(zhí)行”。最終特別法庭認(rèn)為，承認(rèn)與執(zhí)行一項(xiàng)外國(guó)仲裁裁決的本質(zhì)是一份仲裁裁決的效力從一個(gè)法域延伸到另外一個(gè)法域。因此，如果一份仲裁裁決在其作出地被認(rèn)定為無(wú)效，那么該裁決的“無(wú)效狀態(tài)”也應(yīng)當(dāng)延伸到其他法域。

 

二、南非

南非憲法法院（Constitutional Court of South Africa）于2017年2月9日就The Business Zone 1010 CC t/a Emmarentia Convenience Centre v. Engen Petroleum Limited and Others[ [2017] ZACC 2. ]一案作出最終判決。該案涉及一項(xiàng)針對(duì)南非最高上訴法院（Supreme Court of Appeal）判決[ 第一被申請(qǐng)人 Petroleum Limited v The Business Zone 1010 CC t/a Emmarentia Convenience Centre ) [2015] ZASCA 176. ]和命令提起的上訴許可的申請(qǐng)，該申請(qǐng)涉及對(duì)南非石油產(chǎn)品主管部門（Controller of Petroleum Products，以下簡(jiǎn)稱“石油主管部門”）和礦產(chǎn)與能源部門（Minister of Minerals and Energy，以下簡(jiǎn)稱“礦產(chǎn)部門”）作出的不允許當(dāng)事人將爭(zhēng)議提交仲裁解決的行政命令的審查。最終，南非憲法法院在判決中對(duì)2004年《石油產(chǎn)品法修正案》（Petroleum Products Amendment Act）中設(shè)置的爭(zhēng)議解決條款的理解與適用作出了解釋，并判定行政機(jī)關(guān)作出的命令不得限制當(dāng)事人依據(jù)該法律的規(guī)定尋求仲裁解決爭(zhēng)議的權(quán)利。

（一）基本案情

    本案申請(qǐng)人是商業(yè)區(qū)1010 CC / Emmarentia便利中心（以下簡(jiǎn)稱“申請(qǐng)人”），第一被申請(qǐng)人是第一被申請(qǐng)人 Petroleum Limited（以下稱“第一被申請(qǐng)人”），其中申請(qǐng)人是有執(zhí)照的石油產(chǎn)品零售商，第一被申請(qǐng)人是石油產(chǎn)品的許可批發(fā)商。 第二被申請(qǐng)人是石油主管部門，礦產(chǎn)部門是第三被申請(qǐng)人。

2005年，申請(qǐng)人購(gòu)買了位于約翰內(nèi)斯堡Emmarentia的Tana路和Barry Hertzog大街拐角處的燃料和服務(wù)站業(yè)務(wù)。申請(qǐng)人與第一被申請(qǐng)人簽訂了一個(gè)服務(wù)站的租賃和運(yùn)營(yíng)協(xié)議，并于2008年4月簽訂了第二個(gè)租賃和經(jīng)營(yíng)服務(wù)站協(xié)議。

2010年10月22日，因雙方就上述協(xié)議的履行產(chǎn)生爭(zhēng)議，第一被申請(qǐng)人通知申請(qǐng)人租賃協(xié)議已被解除。盡管租賃協(xié)議被解除，第一被申請(qǐng)人繼續(xù)根據(jù)臨時(shí)安排向申請(qǐng)人供應(yīng)石油產(chǎn)品，直至2011年3月24日。

2011年3月30日，第一被申請(qǐng)人再次函告申請(qǐng)人，稱申請(qǐng)人已經(jīng)開始存儲(chǔ)和銷售從第一被申請(qǐng)人以外的渠道購(gòu)買的石油產(chǎn)品。該信函指出，這種外國(guó)產(chǎn)品的銷售構(gòu)成了仿冒和侵犯第一被申請(qǐng)人的商標(biāo)。根據(jù)申請(qǐng)人出售外國(guó)產(chǎn)品的規(guī)定，第一被申請(qǐng)人第二次宣布解除租賃協(xié)議。

2011年4月4日，申請(qǐng)人根據(jù)《石油產(chǎn)品法修正案》第12B（1）條的規(guī)定，以第一被申請(qǐng)人的解約構(gòu)成不公平和/或不合理的合同行為為由，向石油主管部門申請(qǐng)將該爭(zhēng)議交付仲裁解決。然而，石油主管部門拒絕了將爭(zhēng)議提交仲裁的請(qǐng)求。其指出，構(gòu)成申請(qǐng)人關(guān)于存在不公平或不合理合同行為指控基礎(chǔ)的租賃協(xié)議已被解除。因此，申請(qǐng)人的要求未能符合第12B（1）條中提起仲裁的最低要求。

就該決定，申請(qǐng)人根據(jù)《石油產(chǎn)品法修正案》第12A節(jié)向礦產(chǎn)部門提出復(fù)議。礦產(chǎn)部門根據(jù)石油主管部門的理由駁回了申請(qǐng)人的復(fù)議。礦產(chǎn)部門認(rèn)為“該法第12B節(jié)只適用于當(dāng)事方之間存在或持續(xù)存在合同的情況”。因?yàn)榈谝槐簧暾?qǐng)人解除了租賃協(xié)議，且該法律行為是否有效正在其他法院的司法審理程序中，在此之前提交仲裁不是適當(dāng)?shù)?。此外，礦產(chǎn)部門還認(rèn)定旨在終止協(xié)議的單一法律行為在法律上不能構(gòu)成或被定性為第12B節(jié)不公平或不合理的合同行為。

就上述兩機(jī)關(guān)作出的拒絕交付仲裁的行政決定，申請(qǐng)人向南非高等法院，比勒陀利亞豪登?。ū壤胀永麃喐叩确ㄔ海┨岢錾暾?qǐng)，要求審查石油主管部門和礦產(chǎn)部門的決定。關(guān)于第12B節(jié)的解釋，比勒陀利亞高等法院裁定，第12B節(jié)對(duì)于“交付仲裁”設(shè)定了“極低”的門檻，故在程序上更適當(dāng)?shù)淖龇ㄊ侨蚊幻俨脝T審理第12B節(jié)的問(wèn)題。該法院由此駁回石油主管部門的決定，并要求其根據(jù)第12B節(jié)的規(guī)定將申請(qǐng)人的申請(qǐng)交付仲裁解決。

就上述法院判決，第一被申請(qǐng)人向南非最高上訴法院提出上訴。最高上訴法院則在判決中否定了比勒陀利亞高等法院對(duì)第12B節(jié)的解釋，并判決第12B節(jié)不能授予仲裁員在當(dāng)事方之間的合同被終止時(shí)享有管轄權(quán)。同時(shí)，最高上訴法院不同意比勒陀利亞高等法院關(guān)于石油主管部門應(yīng)當(dāng)“只在最罕見和最特殊的情況下”拒絕交付仲裁的申請(qǐng)，認(rèn)為這扼殺石油主管部門的自由裁量權(quán)；其還認(rèn)為第12B節(jié)下仲裁員唯一的可審理事項(xiàng)是“確定在履行現(xiàn)有協(xié)議或合同時(shí)進(jìn)行的做法是不公正還是不合理?！币虼?，最高上訴法院支持第一被申請(qǐng)人的上訴，撤銷了比勒陀利亞高等法院的裁決。

（二）南非憲法法院的認(rèn)定

南非憲法法院首先肯定了申請(qǐng)人有權(quán)對(duì)最高上訴法院判決向本院提起上訴的權(quán)利，并進(jìn)一步歸納本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：

（a）石油主管部門和礦產(chǎn)部門的決定是否系南非《行政訴訟促進(jìn)法》（Promotion of Administrative Justice Act，“PAJA”）意義上的行政行為？

（b）如果是，是否需要在PAJA下審查？

（c）《石油產(chǎn)品法修正案》中第12B節(jié)的適當(dāng)解釋是什么？

（d）單方面解除合同是否屬于第12B節(jié)意義下的合同行為？

（e）如果有的話，第一被申請(qǐng)人聲稱的“第二次解除合同”對(duì)于石油主管部門在第12B節(jié)之下提及申請(qǐng)人控訴權(quán)力有什么影響？

（f）適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救辦法是什么？

1.第12B節(jié)的立法目的

《石油產(chǎn)品法修正案》增加了第12A，12B和12C節(jié)，引入了仲裁爭(zhēng)端解決機(jī)制。根據(jù)第12B（1）條，持牌零售商和批發(fā)商現(xiàn)在有權(quán)要求石油主管部門將爭(zhēng)議提交仲裁，而不是通過(guò)法院訴訟解決爭(zhēng)議。第12B節(jié)規(guī)定：

（1）石油產(chǎn)品主管部門可應(yīng)持牌零售商的要求，指稱持牌批發(fā)商提出不公平或不合理的合約慣例，或反之亦然，須以書面通知有關(guān)各方，將案件提交仲裁。

（2）第（1）條擬訂的仲裁─（a）由有關(guān)各方選擇的仲裁員;和（b）根據(jù)雙方商定的規(guī)則。

（3）如雙方當(dāng)事人未能在接獲第（1）條所訂明的通知的14天內(nèi)，就仲裁員或適用規(guī)則達(dá)成協(xié)議─（a）石油產(chǎn)品主管部門須在接獲該項(xiàng)失敗通知后，委任一名合適的人擔(dān)任仲裁員;和（b）仲裁員必須確定適用的規(guī)則。

（4）第（2）或（3）條擬備的仲裁員 - （a）須裁定所指稱的有關(guān)合約行為是不公平還是不合理，如果是，則須作出他認(rèn)為必須的裁斷，以更正該等做法;和（b）須確定引起仲裁的指稱是否屬輕浮或反復(fù)無(wú)常。如果是，則須作出他或她認(rèn)為必須的裁決，以補(bǔ)償受該等指稱影響的任何一方;

（5）本條所訂的仲裁員所作出的任何裁決均屬終局性，對(duì)有關(guān)各方具有約束力，并可由仲裁員酌情決定，包括關(guān)于由有關(guān)一方或多于一方承擔(dān)的費(fèi)用的任何命令。

《石油產(chǎn)品法修正案》的目的不僅是轉(zhuǎn)變南非的石油工業(yè)，更期待通過(guò)第12B節(jié)的法定仲裁機(jī)制的架構(gòu)下，引入一項(xiàng)公平標(biāo)準(zhǔn)。第12B節(jié)的仲裁為持牌零售商和批發(fā)商提供了一條額外的路線，使他們的爭(zhēng)議在自己設(shè)計(jì)的規(guī)則和程序中更快地得到裁決。其使一方能夠通過(guò)仲裁而不是法院程序解決爭(zhēng)端的立法價(jià)值必須得到承認(rèn)，因?yàn)橹俨锰峁┝艘粋€(gè)權(quán)宜，專業(yè)和程序靈活的法庭來(lái)解決爭(zhēng)端。

在申請(qǐng)仲裁方面，第12B（1）條規(guī)定，任何持牌零售商或批發(fā)商必須有“指稱”對(duì)方存在不公平或不合理的合同行為。這表明，石油主管部門的酌情認(rèn)定是否應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請(qǐng)交付仲裁的門檻是是較低的，旨在符合《石油產(chǎn)品法修正案》尋求促進(jìn)仲裁機(jī)制的立法目的，并通過(guò)使零售商和批發(fā)商的合同交易達(dá)到一個(gè)公平的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)改變石油行業(yè)。

第12B（1）條并不要求石油主管部門在批準(zhǔn)提交仲裁前仍須確定爭(zhēng)議的合同仍然存在。石油主管部門根據(jù)第12B（1）條決定提交仲裁的唯一管轄規(guī)定是零售商指稱批發(fā)商（或反之亦然）作出不公平或不合理的合約行為。然后，礦產(chǎn)部門應(yīng)將該事項(xiàng)提交仲裁。

2.單方解約行為的性質(zhì)

第一被申請(qǐng)人提出，單方解除合同行為不能構(gòu)成第12B節(jié)下的合同行為，支持這一論點(diǎn)的依據(jù)是最高上訴法院批準(zhǔn)的Tlhamo的決定。法院在該案中的結(jié)論是：終止協(xié)議的行為并不構(gòu)成可根據(jù)《石油產(chǎn)品法修正案》第12B節(jié)提交仲裁的合同行為。

然而，Tlhamo案采用的解釋方法是不正確的。Tlhamo案法院在不考慮其相關(guān)背景或法律目的的情況下解釋“合同行為”的含義，未能適用既定的法定解釋原則。在本案中，相關(guān)法院尚未解決與終止租賃合同有效性有關(guān)的爭(zhēng)端，并不是石油主管部門可不依據(jù)《石油產(chǎn)品法修正案》第12B節(jié)拒絕轉(zhuǎn)交仲裁申請(qǐng)的理由。

3.石油主管部門和礦產(chǎn)部門的決定是否可以在PAJA下審查

由于對(duì)法律產(chǎn)生了重大誤解，導(dǎo)致石油主管部門明顯誤解了其在《石油產(chǎn)品法修正案》第12B節(jié)下的權(quán)利，其拒絕將爭(zhēng)端提交仲裁的決定構(gòu)成PAJA第6（2）（d）條規(guī)定的審查事項(xiàng)。同樣，礦產(chǎn)部門也誤解了《石油產(chǎn)品法修正案》第12A節(jié)和12B節(jié)的規(guī)定。該部門也拒絕了當(dāng)事人將爭(zhēng)議提交仲裁解決的申請(qǐng)，因?yàn)樵摬块T也認(rèn)為由于合同已被解除，且該合同與相關(guān)法院正在審理的爭(zhēng)端有關(guān)。然而，這些并不是根據(jù)第12B（1）條行使交付仲裁權(quán)力的先決條件，因此，礦產(chǎn)部門拒絕將爭(zhēng)議提交仲裁的行政決定也是PAJA第6（2）（d）條規(guī)定的審查事項(xiàng)。

4.關(guān)于第二次解除合同的效果

第一被申請(qǐng)人認(rèn)為，其第二次解除合同因?yàn)榈谝槐簧暾?qǐng)人在終止給申請(qǐng)人供應(yīng)燃料后，申請(qǐng)人自行使用了其他供應(yīng)商提供的產(chǎn)品。 第一被申請(qǐng)人認(rèn)為申請(qǐng)人要求石油主管部門提交仲裁的爭(zhēng)議僅涉及第一次解除而不是第二次解除。因此，如果根據(jù)該請(qǐng)求進(jìn)行仲裁，仲裁員只能就第一次解除而不是第二次解除作出裁決。

雖然第一被申請(qǐng)人的論點(diǎn)可能有一些價(jià)值，但這并不影響石油主管部門應(yīng)將第一次解除合同所涉爭(zhēng)議提交仲裁。申請(qǐng)人也仍然能夠根據(jù)《石油產(chǎn)品法修正案》的規(guī)定將第二次解除合同的爭(zhēng)議提交仲裁。因此，第一被申請(qǐng)人的第二次解除合同的行為并不影響石油主管部門根據(jù)《石油產(chǎn)品法修正案》第12B節(jié)的規(guī)定，將申請(qǐng)人的申請(qǐng)交付仲裁解決。

5.補(bǔ)救措施

關(guān)于補(bǔ)救辦法，憲法法院支持比勒陀利亞高等法院在代替石油主管部門的決定時(shí)所作的結(jié)論。雖然替代是一種例外補(bǔ)救辦法，但在這個(gè)問(wèn)題上是適當(dāng)?shù)?，因?yàn)樽陨暾?qǐng)人要求轉(zhuǎn)介以來(lái)已經(jīng)過(guò)去了很長(zhǎng)時(shí)間。因此，必須恢復(fù)比勒陀利亞高等法院的命令。申請(qǐng)人提出的所有索賠請(qǐng)求將由仲裁員審議，仲裁員將根據(jù)該《石油產(chǎn)品法修正案》第12B（4）（a）和（b）條作出裁決。

 

小結(jié)：南非現(xiàn)有的《仲裁法案》及《承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決法案》因頒布實(shí)施較早，其法律條文仍透露著司法對(duì)仲裁制度的不信任和過(guò)度干預(yù)，導(dǎo)致仲裁制度無(wú)法在南非現(xiàn)有的立法框架下充分發(fā)揮作用。然而，伴隨著南非本國(guó)實(shí)力的崛起，南非的立法機(jī)關(guān)和司法部門逐漸意識(shí)到，改革現(xiàn)有的仲裁法律制度已是箭在弦上。南非法律改革委員會(huì)在符合國(guó)際通行商事仲裁立法理念的基礎(chǔ)上提出了《關(guān)于國(guó)際仲裁的立法草案》，以專章的形式引入了國(guó)際投資仲裁的有關(guān)內(nèi)容，試圖將使南非成為理想國(guó)際仲裁地的有力競(jìng)爭(zhēng)者。