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信息化時(shí)代，計(jì)算機(jī)軟件覆蓋并滲透了工作生活的方方面面，與普通作品不同，計(jì)算機(jī)軟件的價(jià)值因其特有的工具性并不體現(xiàn)在閱讀上，而體現(xiàn)在“使用”上。有“使用”的需求，自然也使得盜版、仿制軟件的行為層出不窮。隨著計(jì)算機(jī)軟件用戶的增多，軟件著作權(quán)侵權(quán)行為也愈加高發(fā)。
《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》將計(jì)算機(jī)軟件定義為：計(jì)算機(jī)程序及有關(guān)文檔。計(jì)算機(jī)程序是可以被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語句序列，也就是人們用專門計(jì)算機(jī)語言編寫的符號(hào)化的表達(dá)形式，包括源程序，即未經(jīng)編譯的按照一定的程序設(shè)計(jì)語言規(guī)范書寫的人類可讀的文本文件，和目標(biāo)程序，又稱為“目的程序”，為源程序經(jīng)編譯可直接被計(jì)算機(jī)運(yùn)行的機(jī)器碼集合，由語言處理程序?qū)⒃闯绦蛱幚沓捎?jì)算機(jī)能夠直接運(yùn)行的程序。源程序的作用是生成目標(biāo)程序，因?yàn)橛?jì)算機(jī)并不能直接地接受和執(zhí)行用高級(jí)語言編寫的源程序，源程序在輸入計(jì)算機(jī)時(shí)，經(jīng)過翻譯過程形成機(jī)器語言形式的目標(biāo)程序，從而被計(jì)算機(jī)識(shí)別和執(zhí)行。
根據(jù)《著作權(quán)法》第十條的規(guī)定，著作權(quán)包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，具體體現(xiàn)為發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)等17項(xiàng)權(quán)利。軟件著作權(quán)侵權(quán)是指一切違反《著作權(quán)法》侵害軟件著作權(quán)人享有的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為；其中，主要表現(xiàn)在對以下幾項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵犯：
·復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利；
· 發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利；以及
·信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利
眾所周知，在軟件著作權(quán)侵權(quán)案件中，權(quán)屬證明相對容易獲得，但侵權(quán)證據(jù)的收集及認(rèn)定卻相對非常困難。本文將結(jié)合實(shí)操案例的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，對計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)界定的思路進(jìn)行簡單的梳理。
一、程序比對
在能獲取被控侵權(quán)軟件的源程序或者目標(biāo)程序的情況下，權(quán)利人通常只需要提交與原計(jì)算機(jī)軟件源程序和目標(biāo)程序相關(guān)的證據(jù)進(jìn)行比對，來確定被控侵權(quán)軟件是否實(shí)際構(gòu)成侵權(quán)。這些證據(jù)包括但不限于：被控侵權(quán)軟件及軟件存儲(chǔ)采用的芯片、原計(jì)算機(jī)軟件的源程序及存儲(chǔ)實(shí)體芯片內(nèi)的程序、原軟件開發(fā)過程中包括規(guī)劃、需求分析、軟件設(shè)計(jì)及實(shí)現(xiàn)、測試等階段的完整技術(shù)文檔。前述證據(jù)如果能夠證明原計(jì)算機(jī)軟件源程序、文檔等文件與被控侵權(quán)軟件相同或者相近似，則可以認(rèn)定二者構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，從而構(gòu)成侵權(quán)。
但是，如果在進(jìn)行軟件的對比時(shí)，侵權(quán)人拒絕提供被控侵權(quán)軟件的源程序時(shí)，也可以將原計(jì)算機(jī)軟件目標(biāo)程序與被控侵權(quán)軟件的目標(biāo)程序進(jìn)行對比。如果原計(jì)算機(jī)軟件目標(biāo)程序與被控侵權(quán)軟件的目標(biāo)程序相同或者相近似；或者雖不相同也不相近似，但被控侵權(quán)軟件的目標(biāo)程序中存在原計(jì)算機(jī)軟件中特有的內(nèi)容，或者在軟件運(yùn)行結(jié)果（包括軟件界面、運(yùn)行參數(shù)、數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)等）方面相同或者實(shí)質(zhì)性相似，則同樣可以認(rèn)定被控侵權(quán)軟件構(gòu)成實(shí)際侵權(quán)。這是因?yàn)樵谕瑯拥木幾g環(huán)境下，一個(gè)源程序只能轉(zhuǎn)換為唯一對應(yīng)的目標(biāo)程序，而相同的目標(biāo)代碼一般情況下也源于相同的源程序。相同的目標(biāo)程序來源于不同的源程序更多的是一種理論上的可能性；而從實(shí)踐層面看，這種可能性幾乎是微乎其微的，且在司法實(shí)務(wù)中尚未見到實(shí)例。
二、缺陷、補(bǔ)丁比對
通過對原計(jì)算機(jī)軟件和被控侵權(quán)軟件的缺陷和補(bǔ)丁進(jìn)行比對，來確定被控侵權(quán)軟件是否構(gòu)成實(shí)際侵權(quán)。通常而言，根據(jù)計(jì)算機(jī)軟件設(shè)計(jì)的一般性原理，在獨(dú)立完成設(shè)計(jì)的情況下，不同軟件之間出現(xiàn)相同的軟件缺陷幾率極小，因此如果比對軟件存在共同的軟件缺陷，則比對軟件源程序相同的概率較大，而這將是一個(gè)極為有利的證明侵權(quán)行為存在的證據(jù)。
據(jù)此，如果權(quán)利人明確知道原計(jì)算機(jī)軟件的技術(shù)缺陷所在，而侵權(quán)人又拒絕提供被控侵權(quán)軟件的源程序或者目標(biāo)程序以供直接比對的情況下，可以考慮采取“缺陷、補(bǔ)丁比對”方法，分別運(yùn)行原計(jì)算機(jī)軟件和被控侵權(quán)軟件，分析該兩軟件是否存在相同的缺陷，以獲取相關(guān)侵權(quán)證據(jù)。
三、署名信息推定
《著作權(quán)法》第11條第3款規(guī)定，如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或其他組織為作者。依此規(guī)定，當(dāng)侵權(quán)人提供的軟件上出現(xiàn)了權(quán)利人的署名信息，但又無法提供獲得正當(dāng)授權(quán)的證據(jù)，或是其他的合法理由時(shí)，結(jié)合軟件各方面的情況以及署名信息，可以認(rèn)定侵權(quán)人構(gòu)成實(shí)際侵權(quán)。按照獲得被控侵權(quán)軟件的不同途徑，主要有如下四種情形：
其一：行政執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)的侵權(quán)問題。版權(quán)局是打擊盜版軟件的主要執(zhí)法部門，通常是在例行檢查中發(fā)現(xiàn)被控侵權(quán)軟件，而使用者無法提供該軟件合法來源的證據(jù)。
其二：公證購買。通過公證手段，固定侵權(quán)人提供使用、銷售、網(wǎng)絡(luò)下載含有權(quán)利人署名信息的被控侵權(quán)軟件的侵權(quán)證據(jù)。
其三：訴前證據(jù)保全。對于侵權(quán)人僅為自身經(jīng)營而使用涉案軟件的情形，由于侵權(quán)人不對外提供被控侵權(quán)軟件，因此權(quán)利人在侵權(quán)證據(jù)的取證工作上會(huì)有一定難度。在這種情況下，訴前證據(jù)保全是個(gè)不錯(cuò)的法律措施。當(dāng)然，在申請向法院申請?jiān)V前保全之前，權(quán)利人需要提供初步證明侵權(quán)行為存在的證據(jù)。在證據(jù)保全過程中，法院會(huì)隨機(jī)抽查電腦進(jìn)行軟件證據(jù)保全，然后根據(jù)保全軟件中的侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量與全部保全軟件的百分比估算侵權(quán)軟件的數(shù)量；或者，通過比較被控侵權(quán)軟件的數(shù)量與所購買的正版授權(quán)軟件的數(shù)量差，確認(rèn)侵權(quán)行為是否成立。
其四：Telnet遠(yuǎn)程取證。Telnet是Teletype network的縮寫協(xié)議，Telnet協(xié)議是Internet遠(yuǎn)程登錄服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議和主要方式，它為用戶提供了在本地計(jì)算機(jī)上完成遠(yuǎn)程主機(jī)工作的能力。在終端使用者的電腦上使用Telnet程序連接到服務(wù)器，這些命令會(huì)在服務(wù)器上運(yùn)行，進(jìn)行Telnet探測后得到的反饋信息可以反映被探測服務(wù)器安裝、使用相應(yīng)程序的身份信息。因此，實(shí)踐中，有時(shí)候安裝了侵權(quán)軟件的服務(wù)器的物理位置無從查知，侵權(quán)證據(jù)收集十分困難，可以考慮使用Telnet遠(yuǎn)程取證的方式。
值得注意的是，司法實(shí)踐中，法院對通過Telnet命令遠(yuǎn)程訪問涉嫌侵權(quán)網(wǎng)站服務(wù)器所得到的反饋信息，是否足以證明侵權(quán)人安裝、使用了被控侵權(quán)軟件的意見并不統(tǒng)一。但是大量的案例檢索證實(shí)，大多數(shù)法院對于Telnet遠(yuǎn)程取證還是持保留性支持，因?yàn)楸M管Telnet遠(yuǎn)程取證方式獲取的證據(jù)和信息十分有限，但是這些證據(jù)已經(jīng)初步證明了侵權(quán)行為存在的可能?？紤]到計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)證據(jù)的收集十分困難，侵權(quán)人負(fù)有進(jìn)一步舉證被抓取軟件的更多信息的證據(jù)，如果侵權(quán)人未能提供任何證據(jù)，僅是簡單否認(rèn)，則應(yīng)由其承擔(dān)不利后果。
四、界面比對
計(jì)算機(jī)軟件的界面部分屬于計(jì)算機(jī)軟件的顯性部分，包括了安裝軟件的過程中屏幕顯示的內(nèi)容、目錄名稱、軟件的運(yùn)行結(jié)果等。軟件的界面和源程序之間并不存在一一的對應(yīng)的關(guān)系， 因此不同的計(jì)算機(jī)源程序可以編譯出功能、界面、用途類似的客戶端程序。換而言之，軟件客戶端程序在界面、功能等方面相似并不代表其源程序一定相同。因此，在計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)案中，僅僅通過比對被控侵權(quán)軟件與原計(jì)算機(jī)軟件客戶端程序在界面、功能等方面相似性，而認(rèn)定侵權(quán)行為的成立，往往是站不住腳的，還需要通過源程序比對或是缺陷比對等來綜合確定是否存在侵權(quán)；然而，游戲軟件卻可能存在例外。
游戲軟件有其不同于一般計(jì)算機(jī)軟件的特點(diǎn)：兩個(gè)各自獨(dú)立開發(fā)的計(jì)算機(jī)游戲軟件，其場景、人物、影響等恰好完全相同的可能性機(jī)會(huì)是不存在的，若是可以模仿，要實(shí)現(xiàn)外觀感受的完全相同，從技術(shù)上講也是有難度的。因此，結(jié)合游戲軟件場景、人物、音響等外觀感受的對比，以及游戲軟件說明書的對比，可以作為游戲軟件構(gòu)成侵權(quán)的證據(jù)。
綜上，上述計(jì)算機(jī)軟件的侵權(quán)比對方法并不是孤立的，在實(shí)操案列中，通常會(huì)根據(jù)案情需要通過“組合拳”的方式多方面收集證據(jù)，對被控侵權(quán)軟件的源程序、目標(biāo)程序、說明書等證據(jù)進(jìn)行收集，并與原計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行比對，來確定被控侵權(quán)軟件是否構(gòu)成實(shí)際侵權(quán)。
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