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一、問題的提出
近期客戶咨詢：公司通過招投標方式承接了某建設(shè)工程，擬直接交由子公司施工建設(shè)，該方式是否可行？
二、法律分析
《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號，2019 年1 月1 日起施行）第八條：存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為轉(zhuǎn)包 ，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：
（一）承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
《招標投標法》第四十八條：中標人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標項目。中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。 中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件，并不得再次分包。
中標人應(yīng)當(dāng)就分包項目向招標人負責(zé)，接受分包的人就分包項目承擔(dān)連帶責(zé)任。
我們認為，首先，《招標投標法》是規(guī)制在我國境內(nèi)所有的招標投標活動的，無論是必須招投標的建設(shè)工程項目，還是非必須招投標的建設(shè)工程項目，一旦發(fā)包方采用招標的方式，就必須受《招標投標法》《招標投標法實施條例》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)制。（該問題我們將在本微信號后續(xù)的文章中詳述，請關(guān)注）。其次，《招標投標法》中并未明確子公司屬于其第四十八條中的“他人”，而《認定查處管理辦法》雖然明確母公司承接工程后交由子公司施工屬于違法的轉(zhuǎn)包行為，但該文件屬于部門規(guī)范性文件，并非法院裁判時必須引用參考的依據(jù)。那么，母公司承接工程后交由其子公司施工建設(shè)究竟是否屬于轉(zhuǎn)包行為而為法律所禁止呢？我們認為該情形是屬于轉(zhuǎn)包行為的，并查詢了案例進行印證，特整理如下，同時列舉了如此操作的法律后果，供各位參考。
三、司法實踐情況
通過查閱和總結(jié)大量案例，可以明確：在司法實踐中，只要進行過招投標的建設(shè)工程施工項目，母公司中標后將該工程交由子公司進行施工建設(shè)，法院裁判時傾向于將這種情形認定為轉(zhuǎn)包行為。
【案例01】
江蘇群思實業(yè)有限公司、中鐵十八局集團有限公司等與連云港久德實業(yè)有限公司、東?？h交通運輸局建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書，江蘇省連云港市中級人民法院（2018）蘇07 民終1228 號。
【法院裁判認為】
十八局公司將涉案工程全部交由十八局二公司施工，一審法院對此認定為轉(zhuǎn)包行為，十八局公司應(yīng)承擔(dān)連帶付款責(zé)任。對此，十八局公司上訴認為其是內(nèi)部承包關(guān)系，不應(yīng)承擔(dān)連帶付款責(zé)任。
本院經(jīng)審查后認為，首先，中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包行為認定查處管理辦法》第八條規(guī)定：存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：（一）承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承建建筑工程后將其承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的。本案中，十八局公司是十八局二公司的母公司，十八局二公司為具有獨立法人資格的子公司，十八局公司的行為符合上述規(guī)定，應(yīng)認定為轉(zhuǎn)包。
其次，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第二款規(guī)定：總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。第三款規(guī)定：禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。本案中，十八局公司將涉案工程所有項目均交由十八局二公司施工，已違反上述規(guī)定。
再次，對于內(nèi)部承包，是指公司將工程承包給本單位職工，并在人員、技術(shù)、資金、設(shè)備等方面予以支持。而本案中，十八局公司中標后將全部工程交由十八局二公司施工，并未在人、財、物、技術(shù)方面提供支持。
結(jié)合上述三點，十八局公司將涉案工程交由十八局二公司施工應(yīng)認定為轉(zhuǎn)包關(guān)系，十八局公司對十八局二公司承擔(dān)連帶責(zé)任，一審法院對此認定正確，本院予以維持。
【案例02】
中國十五冶金建設(shè)集團有限公司、中鐵四局集團有限公司第七工程分公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書，最高人民法院（2017）最高法民終743號。
【法院裁判認為】
《中華人民共和國招標投標法》第五十八條規(guī)定：“中標人將中標項目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標項目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效……”案涉工程經(jīng)招投標程序，于2009 年10 月17 日由發(fā)包人寧德高速公司與中標人中鐵四局四公司簽訂《A10 合同段合同協(xié)議書》。然而，2009 年12 月15 日中鐵四局七公司（甲方）與十五冶金公司第四工程公司（乙方）簽訂《A10 合同段施工合同協(xié)議書》。最終，案涉工程部分由中鐵四局七公司施工，部分由十五冶金公司第四工程公司施工，中鐵四局七公司施工比例為20%多，十五冶金公司第四工程公司施工比例為70%以上。中鐵四局四公司系中鐵集團下屬子公司，屬于獨立法人。中鐵四局七公司系中鐵集團下屬分公司，不是獨立法人。十五冶金公司第四工程公司屬于十五冶金公司下屬分公司，不是獨立法人。由此，中標人中鐵四局四公司未實際進行施工，而是將工程轉(zhuǎn)由中鐵四局七公司施工，中鐵四局七公司又將70%以上的工程分包給十五冶金公司第四工程公司施工，依據(jù)前述法律規(guī)定，案涉2009 年10 月17 日《A10合同段合同協(xié)議書》和2009 年12 月15 日《A10 合同段施工合同協(xié)議書》均應(yīng)認定為無效。
【案例03】
濟南正恒聚氨酯材料有限公司與山東省建設(shè)建工集團第三有限公司、山東省建設(shè)建工（集團）有限責(zé)任公司、山東建大教育置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審判決書，濟南市中級人民法院（2013）濟民五終字第566 號
【法院裁判認為】
建大置業(yè)公司作為發(fā)包人與省建工公司作為承包人簽訂《建設(shè)工程施工合同》，由省建工公司承建“建大教授花園項目一期工程第六標段F-3、F-4、F-8、H-1、H-4住宅樓及2 號B 區(qū)南車庫”工程。省建工公司承攬該項目工程后，省建工三公司將該項目工程中的“H-1、H-4 號樓保溫工程”承包給正恒公司進行施工，并簽訂《工程承包合同》和《補充合同》。省建工三公司具備獨立的法人資格，依法對外獨立承擔(dān)民事責(zé)任，屬于獨立的建筑施工企業(yè)。因此，省建工公司將其總承包項下的工程交由其子公司省建工三公司進行施工和管理，雙方之間應(yīng)視為存在轉(zhuǎn)包關(guān)系。
四、法律后果
根據(jù)《建筑法》第六十七條 和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十二條第一款的規(guī)定，對于母公司將承接的工程項目交由子公司施工建設(shè)的轉(zhuǎn)包行為，可能面臨如下法律后果：
（1）責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款；
（2）責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；
（3）情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書；
（4）承包單位對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；
（5）施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款。
但是，《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條 僅規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包方、轉(zhuǎn)包方、違法分包方主張工程款，發(fā)包方只在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，但未明確轉(zhuǎn)包方、違法分包方是否應(yīng)對欠付實際施工人的工程價款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。為此，我們檢索了相關(guān)案例，發(fā)現(xiàn)：司法實踐中，法院傾向于認定轉(zhuǎn)包方、違法分包方在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)連帶責(zé)任。
【案例04】
河南省柘城縣市政建筑工程公司、河南省廣廈建設(shè)工程有限公司商丘分公司與河南省廣廈建設(shè)工程有限公司商丘分公司、中國化學(xué)工程第四建設(shè)有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書，最高人民法院（2015）民申字第3268 號
【法院裁判認為】
中化四建公司系本案工程的總承包方，也是分包方，廣廈商丘分公司為轉(zhuǎn)包方，柘城市政公司、宏慶公司、萬通公司為施工單位。根據(jù)《解釋》第二十六條規(guī)定，實際施工人可以向發(fā)包方、轉(zhuǎn)包方、違法分包方主張工程款，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，該規(guī)定并未明確轉(zhuǎn)包方、違法分包方應(yīng)當(dāng)對實際施工人承擔(dān)連帶清償責(zé)任，根據(jù)公平原則，轉(zhuǎn)包方、違法分包方亦應(yīng)在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。在中化四建公司已經(jīng)足額墊付工程款的情況下，無需再承擔(dān)支付工程款的責(zé)任。二審判決由轉(zhuǎn)包方廣廈商丘分公司在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，并無不當(dāng)。
【案例05】
夏建國與中交第一航務(wù)工程局有限公司、江蘇河?？萍脊こ碳瘓F有限公司船塢、碼頭建造合同糾紛二審民事判決書，湖北省高級人民法院（2016）鄂民終1565 號
【法院裁判認為】
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！北景钢?，夏建國是實際施工人，以發(fā)包人地通公司、承包人中交公司、轉(zhuǎn)包人河海公司為被告起訴并無不當(dāng)。中交公司明知河海公司沒有相應(yīng)的資質(zhì)，依然將涉案工程轉(zhuǎn)包，存在明顯過錯，而中交公司的違法轉(zhuǎn)包行為是河海公司將涉案工程再次違法分包給夏建國的前提，故實際施工人夏建國的權(quán)益受損與中交公司的違法行為有關(guān)聯(lián)性，中交公司應(yīng)當(dāng)對涉案工程款在其欠付工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
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