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（本文由上海律協(xié)勞動法業(yè)務(wù)研究委員會上傳并推薦）
近期中央電視臺二套的經(jīng)濟半小時前記者將央視告上法庭，訴央視違法派遣、非法用工，要求賠償5年來同工同酬差額近100萬元。2015年10月29日，北京市海淀區(qū)法院一審公開審理了這一勞動爭議案件。此案尚未宣判。該案又一次引發(fā)了社會各界對勞務(wù)派遣用工“同工同酬”問題的關(guān)注。由于該案的敏感性，相關(guān)細(xì)節(jié)并未披露出來。筆者現(xiàn)就“同工同酬”的相關(guān)問題做簡要分析。
一、“同工同酬”的重點
“同工同酬”是勞動者的一項基本的權(quán)利，我國的多部法律都有“同工同酬”的相關(guān)規(guī)定?！稇椃ā返?/span>48條規(guī)定，實行男女同工同酬；《勞動法》》第46條規(guī)定：工資 http://baike.baidu.com/view/140364.htm分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則 http://baike.baidu.com/view/616305.htm，實行“同工同酬”；《勞動合同法》和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等也均有關(guān)于“同工同酬”的規(guī)定。雖然我國多部法律都有“同工同酬”的規(guī)定，但由于這些規(guī)定比較原則，導(dǎo)致“同工同酬”難以落實到位。在實踐中，企事業(yè)單位尤其是國有企業(yè)的勞務(wù)派遣工與勞動合同工（俗稱“正式工”）的“同工不同酬”現(xiàn)象特別突出，同樣的制服，同樣的工作地點，干得比正式工更多更累，但勞務(wù)派遣工的待遇可能只有正式工的一半、三分之一甚至零頭！“同工不同酬”幾乎成了勞務(wù)派遣用工的代名詞。為此，經(jīng)過的修訂的《勞動合同法》強化了勞務(wù)派遣“同工同酬”，第63條規(guī)定 “用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。” 這此修訂明確了同工同酬的重點強調(diào)的是“實行相同的勞動報酬分配辦法” 即同樣崗位人員的工資構(gòu)成應(yīng)是一致的，工資考核辦法也應(yīng)是一致的。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定給裁判部門認(rèn)定用工單位是否違反“同工同酬”的原則提供了較為明確的參考依據(jù)，即用工單位是否對勞務(wù)派遣工與正式工實行不同的勞動報酬分配辦法。
二、“同工同酬”中的“工”的含義
《勞動合同法》明確了“同工同酬”的重點為“實行相同的勞動報酬分配辦法”，那么是否意味著在同樣的崗位上工作就應(yīng)當(dāng)獲得相等的勞動報酬呢？在把握“同工同酬”這個原則時還需要細(xì)化其中“工”的情形。對此，原勞動部《關(guān)于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第46條規(guī)定，“本條中的“同工同酬”是指用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得相同業(yè)績的勞動者，應(yīng)支付同等的勞動報酬?！?/span> 可見，按照這一規(guī)定，“同工同酬”需要同時具備三個要素，即相同工作、等量勞動、相同業(yè)績。此外，地方法院對“同工同酬”中的“工”的認(rèn)定也有相應(yīng)的指導(dǎo)意見，如《上海市高級人民法院關(guān)于適用<勞動合同法>若干問題的意見》第14條規(guī)定，“同工同酬是勞動法確立的一項基本規(guī)則，用人單位必須嚴(yán)格遵守。但由于勞動者存在個體差異，因此，不能簡單以不同勞動者是否在相同崗位工作作為’同工’的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)綜合考慮勞動者的個人工作經(jīng)驗、工作技能、工作積極性等特殊因素，允許用人單位依此對相同工作崗位的勞動者在勞動報酬方面有所差別?！笨梢?，“同工同酬”并不是“同崗?fù)辍?，“同工同酬”中的“工”的含義不僅僅指“崗位”因素，而且還包括工齡、學(xué)歷、職務(wù)、職稱、忠誠度、信譽、工作態(tài)度、工作績效等某些企業(yè)考量的因素。因此，只要不實行以身份為區(qū)別的勞動報酬分配辦法，就不屬于違反同工同酬的原則。兩人雖然在同一個崗位上工作，但工作質(zhì)量不可能一樣，工作年限不可能一樣，對崗位的了解度不可能一樣，甚至學(xué)歷、技術(shù)水平、工作態(tài)度等等都可能影響薪酬。因此，“同工同酬”不是同一個崗位必須一樣的薪酬，只要用工單位對同一個崗位實行同樣的工資分配制度，同樣的考核標(biāo)準(zhǔn)，就不違反“同工同酬”的規(guī)定，即標(biāo)準(zhǔn)要一樣，但結(jié)果可以不一樣。
三、“同工同酬”中的“酬”的含義
截至目前法律對“同工同酬”中的“酬”的含義并無明確的規(guī)定。因此，關(guān)于“酬”的解釋可謂仁者見仁，智者見智。其爭議焦點在于是否包括“社會保險和福利”。2013年8月29日，人社部相關(guān)司局負(fù)責(zé)人做客中智舉辦的關(guān)于《勞務(wù)派遣若干規(guī)定》重點條款解讀沙龍，該負(fù)責(zé)人表示，“人社部今年8月開始就《勞務(wù)派遣若干規(guī)定》公開征求意見，規(guī)定稱，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。這位負(fù)責(zé)人介紹，人社部和全國總工會曾希望這一同工同酬權(quán)利包括福利和社會保險。但因其他部門和部分央企的強烈反對，而定位為不包括福利和社會保險。例如有一家央企集團算賬稱，其當(dāng)年全行業(yè)利潤是300多億元，如把其勞務(wù)派遣職工都實行完全意義上的同工同酬，保險和福利就會吃掉近260億元的“利潤”。該負(fù)責(zé)人強調(diào)，但這絕不是說用人單位就不用給被派遣勞動者支付福利和上社保，《勞動合同法》已明確規(guī)定用人單位要支付與用工崗位相關(guān)的福利待遇等。但這意味著，在福利待遇上企業(yè)對于正式工和勞務(wù)派遣職工的標(biāo)準(zhǔn)上，還是可以自己掌握的。”人社部官員的這一表態(tài)引發(fā)了社會各界的吐槽?？梢?，對同工同酬中“酬”的含義爭議確實比較大。筆者認(rèn)為從法律規(guī)定和現(xiàn)階段我國所處的階段來看，這里的“酬”可能僅僅是指狹義的勞動報酬，難以包括社保和福利，當(dāng)然這里說的社保，不是指法定的社會保險，而是指補充社會保險。筆者的依據(jù)主要有以下幾點：
依據(jù)一：《勞動部關(guān)于<勞動法>若干條文的說明》第3條
第3條規(guī)定，“本條中的“勞動報酬”是指勞動者從用人單位得到的全部工資收入?！?/span> 即這里明確了勞動報酬僅指工資收入，社保保險和福利并不屬于工資收入。
依據(jù)二：《勞動合同法》第17條
第17條規(guī)定，“勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款： ……（六）勞動報酬；（七）社會保險； …… 勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項?！睆囊陨狭信e可以看出，在《勞動合同法》中勞動報酬、社會保險、補充保險和福利待遇是并列關(guān)系，而非包含關(guān)系。
依據(jù)三、《勞動合同法》第62條
第62條規(guī)定，“用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)： ……（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；”從以上規(guī)定可以看出，用工單位需要支付的福利待遇被限定在與工作崗位有關(guān)的福利待遇。如果是與工作崗位無關(guān)，僅與身份有關(guān)的福利待遇，并非屬于應(yīng)當(dāng)支付的范疇。
依據(jù)四、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第9條
第9條規(guī)定，“用工單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法第六十二條規(guī)定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者?！睆囊陨弦?guī)定可以看出，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》強調(diào)仍然是與工作崗位有關(guān)的福利待遇。
綜上，筆者認(rèn)為“同工同酬”中“酬”的含義并不包括“社會保險和福利”，但按照《勞動合同法》第62條和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第9條的規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)向勞務(wù)派工提供與崗位有關(guān)的福利待遇。換言之，如果用工單位設(shè)計的福利待遇與崗位無關(guān)，僅僅是與身份有關(guān)，用工單位不提供給勞務(wù)派遣工并不違法。
四、“勞動報酬”與“福利”的區(qū)別
為避免“同工不同酬”的風(fēng)險，用工單位除了需要把握“同工同酬”的重點以及其中“工”和“酬”的含義外，還需要把握“勞動報酬”與“福利”的區(qū)別。
1、關(guān)于勞動報酬，無論是190年國家統(tǒng)計局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》第4條，還是2013年最高人民法院《關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條都明確規(guī)定了，勞動報酬包括工資、獎金、津貼、補貼、延長工作時間的工資報酬及特殊情況下支付的工資。《<關(guān)于工資總額組成的規(guī)定>若干具體范圍的解釋》中對補貼也有明確的規(guī)定，“補貼包括：為保證職工工資水平不受物價上漲或變動影響而支付的各種補貼，如肉類等價格補貼、副食品價格補貼、糧價補貼、煤價補貼、房貼、水電貼等。”
2、關(guān)于福利，目前法律上沒有明確和準(zhǔn)確的定義。財政部《關(guān)于企業(yè)加強職工福利費財務(wù)管理的通知》（財企[2009]242號）對福利費及其范圍是這樣界定的：“一、企業(yè)職工福利費是指企業(yè)為職工提供的除職工工資、獎金、津貼、納入工資總額管理的補貼、職工教育經(jīng)費、社會保險費和補充養(yǎng)老保險費（年金）、補充醫(yī)療保險費及住房公積金以外的福利待遇支出，包括發(fā)放給職工或為職工支付的以下各項現(xiàn)金補貼和非貨幣性集體福利：（一）為職工衛(wèi)生保健、生活等發(fā)放或支付的各項現(xiàn)金補貼和非貨幣性福利，包括職工因公外地就醫(yī)費用、暫未實行醫(yī)療統(tǒng)籌企業(yè)職工醫(yī)療費用、職工供養(yǎng)直系親屬醫(yī)療補貼、職工療養(yǎng)費用、自辦職工食堂經(jīng)費補貼或未辦職工食堂統(tǒng)一供應(yīng)午餐支出、符合國家有關(guān)財務(wù)規(guī)定的供暖費補貼、防暑降溫費等。（二）企業(yè)尚未分離的內(nèi)設(shè)集體福利部門所發(fā)生的設(shè)備、設(shè)施和人員費用，包括職工食堂、職工浴室、理發(fā)室、醫(yī)務(wù)所、托兒所、療養(yǎng)院、集體宿舍等集體福利部門設(shè)備、設(shè)施的折舊、維修保養(yǎng)費用以及集體福利部門工作人員的工資薪金、社會保險費、住房公積金、勞務(wù)費等人工費用。（三）職工困難補助，或者企業(yè)統(tǒng)籌建立和管理的專門用于幫助、救濟困難職工的基金支出。（四）離退休人員統(tǒng)籌外費用，包括離休人員的醫(yī)療費及離退休人員其他統(tǒng)籌外費用。企業(yè)重組涉及的離退休人員統(tǒng)籌外費用，按照《財政部關(guān)于企業(yè)重組有關(guān)職工安置費用財務(wù)管理問題的通知》（財企[2009]117號）執(zhí)行。國家另有規(guī)定的，從其規(guī)定。（五）按規(guī)定發(fā)生的其他職工福利費，包括喪葬補助費、撫恤費、職工異地安家費、獨生子女費、探親假路費，以及符合企業(yè)職工福利費定義但沒有包括在本通知各條款項目中的其他支出?！?/span>
此外，財政部《關(guān)于企業(yè)加強職工福利費財務(wù)管理的通知》（財企[2009]242號）規(guī)定：“二、企業(yè)為職工提供的交通、住房、通訊待遇，已經(jīng)實行貨幣化改革的，按月按標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放或支付的住房補貼、交通補貼或者車改補貼、通訊補貼，應(yīng)當(dāng)納入職工工資總額，不再納入職工福利費管理。”
盡管有上述規(guī)定，但要區(qū)分工資性的“補貼”和福利性的“補貼”在實務(wù)中并沒有明確的參考標(biāo)準(zhǔn)。因此，在適用“同工同酬”時精確界定“勞動報酬”和“福利待遇”也是十分重要的一個問題。
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