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2020年4月9日，上海律協(xié)律師學院、并購重組業(yè)務研究委員會共同舉辦了并購重組暨盡職調查律師實務培訓班。各主講人對與并購重組業(yè)務中涉及的盡職調查實務問題進行了多個角度的講解，累計近3000人次參與直播觀看課程。
此次培訓中，上海律協(xié)并購重組業(yè)務研究委員會委員、君合律師事務所上海分所合伙人孫建鋼律師主講“涉外并購的‘勢道術’”，上海市通力律師事務所合伙人佘銘律師主講“投資并購盡職調查律師實務”。
一、孫建鋼：涉外并購的“勢道術”
孫建鋼律師通過“勢”“道”“術”三個方面詳盡得講解了當今市場趨勢及中國面臨的機遇挑戰(zhàn)、涉外并購業(yè)務的理念與規(guī)則、盡職調查的具體方法，從宏觀到微觀層層推進以展開交流學習。
（一）取勢
1、全球大市場及中國的機遇
經濟基礎決定上層建筑，法律作為上層建筑的一部分，受經濟影響巨大。改革開放催生了我國的涉外法律服務市場，涉外經濟的發(fā)展致使涉外法律服務要求的提高。根據(jù)數(shù)據(jù)對比可看出中國享受了全球化的紅利，這對法律業(yè)務本身來說是基本盤。
2、從“依法治國”到“全面依法治國”
隨著新時代推進全面依法治國的綱領性文件提出，對涉外法律業(yè)務來說是新的利好。
3、涉外法律人才培養(yǎng)
涉外法律服務市場對涉外高端法律人才提出了新的要求，使得教育部與司法部將法律碩士（涉外律師）作為一個新的專業(yè)進行培養(yǎng)。
4、“雙循環(huán)”新時代
在中美貿易摩擦下，涉外法律服務市場趨勢并沒有太大的影響，但方式方法需要進行改變，需要從“電梯模式”切換到“攀巖模式”，在不同的實時位置借助相應的辦法以謀求更好發(fā)展。
（二）明道
1、西方對法律和契約的信仰
西方普遍為城邦社會和中央王國，其法律職業(yè)受到普遍尊重。故外國客戶在與本土律師進行業(yè)務往來時，在一定意義上也會折射出對本土律師的尊敬。
2、獲得法律意見是高管勤勉義務的一部分
中西方法律文化的差異使得外國高管客戶在獲得專業(yè)意見（法律、財務、技術）后可減輕其所需承擔的責任，使得涉外法律服務更容易向前推進。
3、過程和結果一樣重要
在提供涉外法律服務中，每一個環(huán)節(jié)都需要讓客戶知曉過程的全貌，以滿足程序正當性的標準化管理。這既會給本土律師帶來業(yè)務資源，同時也是不斷拓展其能力的機會。
4、奧卡姆剃刀原則與涉外法律服務
奧卡姆剃刀原則原理為“如無必要，勿增實體”，即為必要性原則。這要求本土律師在提供涉外服務時更加精準。
5、全球視野、本土經驗
外資所有其特有的優(yōu)勢，但中國所的優(yōu)勢也在不斷加強，近些年來中國所能夠在用易懂、清晰的表述基礎上將問題研究得更深，提供的解決方案更到位，這使得中國所更能夠獲得客戶的信賴，以此實現(xiàn)客戶與律所的互利共贏。
（三）優(yōu)術
1、中國并購法律體系
相關法規(guī)主要包括《公司法》、《關于外國收購者并購境內企業(yè)的規(guī)定》（也稱“10號令”）、《外商投資法》及其實施條例、《外商投資法》司法解釋、《九民紀要》及行政法規(guī)：經營者集中、國家安全審查等，更多的規(guī)定散見于各部門法。
2、并購項目一般流程
并購流程主要包括項目準備階段，該階段涉及相關保密協(xié)議、主要條款條件、梳理結構設計等。在準備完畢后，需要進場進行盡職調查。盡職調查完成后，進入交易文件階段，主要包括股權買賣合同，投資協(xié)議、對賭協(xié)議等。在交易文件起草完成后，進行與交易方的談判。如若談判順利，則進入最后的申報及交割階段。
3、外資并購的特殊性
在法律原則方面，特殊性在于新法可適用并購行為，且應給予外資企業(yè)國民待遇。在并購方式方面，主要的特殊性在于間接并購原先只能用自有資金進行收購，但在法律層面放開后，可以資本金進行境內股權收購，但具體操作還需要根據(jù)情況具體分析。另外，協(xié)議控制也是外資并購特殊性之一，協(xié)議控制即通過公司間的協(xié)議將利潤、投票權、業(yè)務、知識產權綁定，達到間接并表的目的。目前來看，協(xié)議控制在實踐層面受到了更加嚴格的監(jiān)管。
4、盡職調查要點
（1）明確準備工作，包括交易背景和目的、工作范圍、工作形式、時間節(jié)點、重點關注等。
（2）法律盡職調查清單，需關注行業(yè)特點，突出重點。
（3）報告。盡職調查的引導作用根據(jù)行業(yè)的不同，可能需要采用不同的體例。
（4）審閱文件的宗旨和目的。需要找到目標公司影響交易結構、價格、后續(xù)融資上市整合的各項因素等問題并提供解決方案。
5、文件起草要點
（1）準備階段。在起草文件時應當了解交易背景、客戶風格、交易對方、法條。
（2）主要方法。應當堅持“大處著眼，重視細節(jié)”原則及先粗后細的起草順序。
（3）技巧。最重要的技巧就是態(tài)度決定一切。在時間、預算允許的情況下拿出最好的作品。
6、談判交割要點。
談判本就是一門藝術，應在保持核心利益的前提下，作出合理的妥協(xié)。在交割時，需要完成政府核準、備案、登記。其他約定的交割條件主要包括改進瑕疵、第三方同意、重組、豁免交割條件。交割時也會涉及資金安排（外匯、銀行、債務融資）。這樣的交易對本土律師協(xié)同作戰(zhàn)能力提出了更大的挑戰(zhàn)。
7、涉外并購律師的自我修養(yǎng)。
（1）不忘初心。在提升專業(yè)水平的同時應保持自己的謙虛謹慎，不斷學習，在變化的大勢中迭代自己的知識與技術。
（2）志向遠大。年輕涉外法律人才更應該具有宏觀理念，緊跟國家大勢與政策，志存高遠。
（3）奮發(fā)堅韌。努力與態(tài)度缺一不可。對抗迷茫與不確定最好的辦法是足夠的努力，足夠的毅力。
（4）追求卓越。最好的詮釋為發(fā)揮最大的潛能拿出自己最好的作品，在過程中追求自己的卓越。
二、佘銘：投資并購盡職調查實務
佘銘律師從盡職調查的介紹、法律盡職調查之概覽、法律盡職調查的具體開展等多個角度進行講解，并通過具體實例剖析了法律盡職調查的要點。
（一）盡職調查的介紹
（1）2020年中國企業(yè)投資并購
2020年，中國的并購活動交易金額增長了30%，達7,338億美元，創(chuàng)造了自2016年以來的最高水平。并購交易數(shù)量增加了11%。工業(yè)品、高科技、金融服務、消費品和醫(yī)療健康行業(yè)的交易金額均創(chuàng)下歷史新高。
（2）投資并購交易基本流程
主要包括并購策劃，組建團隊、鎖定收購意向、盡職調查、確定交易文件、完成先決條件、交割、交割后義務履行、并購后整合。其中，盡職調查是并購交易流程中的關鍵環(huán)節(jié)之一。
（3）為什么要盡職調查
由于投資并購交易具有標的資產個性化強、交易結構復雜、價格動態(tài)變化、交易成本高等多重特性，且投資并購交易的整體風險較高，開展盡職調查有助于實現(xiàn)風險防范目的。
（4）盡職調查的目的
盡職調查有助于收購方/投資方了解目標公司基本情況，包括資產、經營、業(yè)務、商業(yè)模式、商業(yè)團隊等基本情況，了解投資對象是否符合預期，交易價格是否合理等問題，從而降低信息不對稱帶來的風險；有助于收購方/投資方評價交易可行性，主要可根據(jù)盡調結果是否存在重大瑕疵，是否對收購方/投資方繼續(xù)開展交易產生實質性影響來判斷；有助于收購方/投資方確認初期估值的合理性，了解影響估值的因素；還可以有助于交易結構的完善，因為盡調結果和交易架構息息相關，比如采取股權收購或資產收購，是并購還是新設，一份完善的盡職調查可以為并購交易中的后續(xù)程序做充足準備。
（5）盡職調查的種類
主要包括法律/合規(guī)盡職調查、財務/稅務盡職調查、業(yè)務盡職調查及特定項目中專項性的特別盡職調查。
（二）法律盡職調查的內容
1、主要內容
盡職調查的主要內容包括：目標公司基本信息及歷史沿革、股東、實際投資人、歷史融資、治理情況、業(yè)務及資質、關聯(lián)交易與同業(yè)競爭、公司資產、重大債權債務、勞動人事、訴訟及糾紛情況。
2、法律盡職調查的基本原則
（1）審慎性原則：對問題持審慎質疑態(tài)度，進行獨立的調查核實（比如獨立調檔等）、獨立的判斷；
（2）獨立性原則：不能單獨依賴于目標公司所提供的材料，應根據(jù)客觀的事實獨立進行調查研究，并出具獨立的法律意見；
（3）積極溝通原則：在盡職調查過程中應及時與客戶保持溝通，同時盡調項目組內部保持溝通，此外與不同的盡調團隊保持溝通也很重要；
（4）目的導向型原則：盡職調查應圍繞并購/投資目的展開，和相關問題的風險評估相關聯(lián)，盡調結果也關系到交易文件的起草；
（5） 針對性原則：應根據(jù)企業(yè)的具體情況有針對性地確定盡調范圍；
（6）保密性原則：律師團隊在進行盡職調查時負有嚴格保密義務，這是律師工作的重要原則之一。
（三）法律盡職調查的具體開展
1、前期準備工作
前期需要重視和客戶保持積極溝通，盡職調查的目標、范圍、時間表、盡調成果的展現(xiàn)形式等事項都需要與客戶確認清晰。另外還需要與其他專業(yè)團隊進行接洽，了解客戶是否有其他團隊與我們對接，準備所有項目參與方的通訊錄，以提高盡調效率。
2、準備盡調清單/問卷
盡調清單/問卷中的事項一般包括：公司基本情況、股東和實際控制人、歷史融資、業(yè)務和資質、關聯(lián)交易和同業(yè)競爭、資產、勞動、訴訟糾紛情況等。盡調清單的詳略程度、具體形式可視項目具體情況而定。在準備盡調清單時，需結合初期信息搜集和研究成果，需考慮目標公司所處行業(yè)的特殊性。在發(fā)出盡調清單后應當持續(xù)進行跟進。
3、初期信息搜集及研究
在客戶準備盡調材料時，律師可以提早進行初期的信息搜集，包括工商信息的調檔，通過公開渠道查詢目標公司基本信息（包括其知識產權、訴訟、行政處罰等情況）；通過公司官網(wǎng)了解目標公司的發(fā)展歷程、業(yè)務模式、產品介紹、核心團隊等信息，還可以對目標公司的對標企業(yè)進行初步的研究，如對標企業(yè)中包括上市公司的，可查詢該等上市公司的招股說明書，從而對該行業(yè)的業(yè)務資質、適用法規(guī)、主要監(jiān)管部門等形成初步了解。
4、審閱盡調文件
在客戶提供相關盡調文件后，律師團隊應關注盡調文件的完整性、來源、時效性，留存有效的工作底稿，在審閱時應保持核查的獨立性，審查不同板塊內容間的內在關聯(lián)，對照文件材料和管理層訪談了解的情況是否一致。對于復雜、疑難的材料，高年級律師可進行審閱指導。
5、現(xiàn)場盡職調查
現(xiàn)場盡職調查主要包括管理層訪談與實地調查。在進行管理層訪談時，訪談前做好前期準備，確定訪談內容，訪談結束后需做好訪談記錄。在進行實地調查時，主要調查內容包括目標客戶的土地、房產、重大設備；生產、經營環(huán)境；環(huán)境狀況等。
6、法律盡調的關注點
（1）常規(guī)交易。律師團隊需關注的內容包括：設立和存續(xù)（工商登記）、歷史沿革（歷次增資減資、歷次轉股）、股東及股權（股權結構、股權代持、股權糾紛、員工持股情況）、公司治理（股東會/股東大會職權與表決方式；董事會構成、職權與表決方式；監(jiān)事會構成、職權與表決方式；法定代表人的擔任）、業(yè)務經營（業(yè)務模式；業(yè)務模式下的法律風險；業(yè)務資質是否合法有效齊全、業(yè)務經營是否謹慎規(guī)范）、重大合同（與客戶/供應商簽署書面合同；合同是否有效成立；合同下重大義務；控制權變更條款）、房地產及建設項目、其他固定資產、知識產權、債權債務、勞動人事、訴訟及糾紛。
（2）不同行業(yè)。根據(jù)行業(yè)的不同，盡調的內容也需要有所調整或側重，例如，房地產企業(yè)可能需要關注目標地塊及其開發(fā)信息，目標公司相關信息（比如房地產開發(fā)資質）；能源環(huán)保企業(yè)可能還需要關注其企業(yè)資格、環(huán)境保護材料，以及是否存在對環(huán)境造成影響的新、改、擴建及技術改造項目。
（3）不同類型交易。并購標的的差異性決定商業(yè)訴求不同。資產并購更關注擬收購資產的情況，股權并購則需關注目標公司的整體狀況。
（4）不同地域。對境內公司與境外公司開展盡職調查的側重點也有所不同，體現(xiàn)在盡調境外公司時需要關注其組織形式與股權結構（比如是否存在國家安全、經營者集中等方面的審查程序），治理結構與人事勞工問題（比如東道國對勞工保護方面的法律規(guī)制），合規(guī)性調查（比如東道國的政策法律及知識產權保護的地域性）。
（5）不同公司種類。大部分情況收購是針對非上市公司，但在收購上市公司時，需注意一些額外要點，比如是否觸發(fā)要約條件，是否需要進行披露，需關注交易對方承諾履行的情況以及關聯(lián)資金的問題。
（6）不同所有權性質。比如，涉及國有股權或國有資產被收購需要取得國有資產監(jiān)督管理機構的批準，需關注適用于國有企業(yè)的特定法律法規(guī)，比如《企業(yè)國有資產交易監(jiān)督管理辦法》。
7、其他注意事項
律師團隊內部一定要進行定期總結和討論，匯總初步結果。在出具正式法律盡調報告前，應定期向客戶溝通和匯報盡調進展，發(fā)現(xiàn)的主要問題。
8、補充盡職調查
在發(fā)現(xiàn)新的問題后或客戶提出新需求或新關注點時需要進行補充盡調，補充盡調清單應將發(fā)現(xiàn)的問題與初步盡調情況相結合。
9、出具盡調報告
首先應確定盡調報告的形式，是全面法律盡調報告抑或是重大事項匯報。盡調報告的事實錄入部分事實需進行精準的描述，對于發(fā)現(xiàn)的問題，需積極展開問題的描述、相關風險提示及解決建議。對于會對交易產生重大影響的問題予以提示，視項目情況在盡調報告文首以專章形式羅列主要問題及相關建議，提請客戶予以特別關注。
10、全面匯報
在盡調報告完成后，建議與客戶面談或電話會議溝通盡職調查發(fā)現(xiàn)的問題，討論相關問題的解決思路。確?？蛻魷蚀_理解盡調報告中的事實情況，充分知悉盡調發(fā)現(xiàn)問題的性質及相關風險及解決方案。
11、后續(xù)工作銜接
盡職調查完成后，針對交易文件與披露函應及時與客戶溝通，確保其內容的一致性及有效性。在簽約后，應積極和目標公司跟進交割先決條件和交割后義務的落實情況，并和客戶保持溝通。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協(xié)并購重組業(yè)務研究委員會
執(zhí)筆：劉鈺銘 上海市錦天城律師事務所
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