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陳 亮：北京市中倫律師事務(wù)所上海分所工作人員。
李晨飚：北京市中倫律師事務(wù)所上海分所律師。
一、托運人概念辨析
（一）《中華人民共和國海商法》關(guān)于托運人的概念
根據(jù)我國《海商法》之規(guī)定，托運人是指：1、本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人與承運人訂立海上貨物運輸合同的人；2、本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人將貨物交給與海上貨物運輸合同有關(guān)的承運人的人。
從我國《海商法》的規(guī)定中，是將契約托運人和發(fā)貨人并列皆作為托運人來規(guī)定的，且二者應(yīng)當(dāng)是并列關(guān)系?！逗Ｉ谭ā分懈鱾€相關(guān)托運人的規(guī)定，原則上對二者都應(yīng)適用。但是，需要明確的是，這樣的規(guī)定，會帶來混淆與不清。因為，《海商法》規(guī)定的有些托運人的義務(wù)是作為發(fā)貨人不應(yīng)當(dāng)也不可能承擔(dān)的；而有些權(quán)利，若賦予二者，在二者不重合且同時行使時，會帶來操作中的問題。
（二）《海牙規(guī)則》關(guān)于托運人的概念
在《海牙規(guī)則》及《海牙維斯比議定書》中，都未出現(xiàn)針對于托運人概念的規(guī)定。但是需要注意的是，我國并未加入該規(guī)則，且即便我國加入該規(guī)則，由于其沒有相關(guān)規(guī)定，在我國法域地區(qū)，針對托運人概念的基本認(rèn)定，仍應(yīng)按照我國相關(guān)法律法規(guī)。
（三）《漢堡規(guī)則》關(guān)于托運人的概念
根據(jù)《漢堡規(guī)則》1.3條之規(guī)定，托運人是指：本人或以其名義或代其與承運人訂立海上運輸合同的任何人，或指其本人或以其名義或代其將貨物實際交付給海上貨物運輸合同有關(guān)的承運人的任何人。
從《漢堡規(guī)則》的規(guī)定來看，則是將托運人“分”成了契約托運人和發(fā)貨人，但二者之間用的關(guān)聯(lián)詞是“or”，即二者是“或”的關(guān)系，不同于我國《海商法》中“和”的并列關(guān)系。從該意義上看，我國《海商法》中的托運人有兩個，而《漢堡規(guī)則》中托運人只是一個，要么是契約托運人要么是發(fā)貨人。遺憾的是，《漢堡規(guī)則》在其后的關(guān)于托運人權(quán)利義務(wù)責(zé)任中，并沒有明確厘清二者的界限。但有一點可以從中隱約看出，我國《海商法》中容易發(fā)生的某些情況，在這里可以得到一定的凸顯。
典型的諸如FOB貿(mào)易術(shù)語下，實際交付貨物的，即發(fā)貨人（亦FOB下的賣家）和訂立海上貨物運輸合同的，即契約托運人（亦FOB下的買家），二者同時要求承運人簽發(fā)提單的情況，因為在我國《海商法》下，二者皆是托運人，此時承運人將難以操作。而在《漢堡規(guī)則》中，二者不可能都是托運人，但二者誰才是確實的托運人呢？《漢堡規(guī)則》沒有講清。
（四）《中華人民共和國合同法》關(guān)于托運人的概念
雖然我國《合同法》沒有具體明白規(guī)定托運人的定義，但是，在沒有具體規(guī)定的情況下，我們可以從《合同法》其他規(guī)定和基本法理中推斷出托運人的概念。我國《合同法》所調(diào)整的是合同法律關(guān)系，所涉當(dāng)事人乃合同當(dāng)事人，在某些情況會調(diào)整第三人，而當(dāng)調(diào)整第三人時，必然是《合同法》明文規(guī)定才能涉及，諸如代位權(quán)、撤銷權(quán)的規(guī)定。那么，關(guān)于托運人的規(guī)定，《合同法》中沒有特別的、具體的定義規(guī)定，此時，托運人應(yīng)當(dāng)是與承運人訂立合同（在本章涉及的即海上貨物運輸合同）的當(dāng)事人，即先前所說的契約托運人。
而就《合同法》與《海商法》的適用問題上來看，這是一般法與特別法的問題。即當(dāng)《海商法》有規(guī)定的時候，根據(jù)《海商法》的規(guī)定；當(dāng)《海商法》沒有規(guī)定的時候，根據(jù)《合同法》的規(guī)定。但需要注意的是，此時僅僅只能涉及到契約托運人，即發(fā)貨人不在《合同法》所涉。
（五）《鹿特丹規(guī)則》關(guān)于托運人的概念
根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》之規(guī)定，托運人是指：與承運人訂立運輸合同的人。而其另外還創(chuàng)設(shè)了單證托運人制度，即是指托運人以外的，同意在運輸單證或電子運輸記錄中記名為托運人的人。
近期通過的《鹿特丹規(guī)則》中，對托運人有了比較新的規(guī)定，其規(guī)定了托運人與單證托運人兩類當(dāng)事人。第一類托運人即契約托運人，而第二類單證托運人即自己記錄于單證中名為托運人的人，可能包含但不限于之前所說的發(fā)貨人。
需要指出的是，在這樣的情況下，發(fā)貨人并不一定會成為單證托運人，這會帶來相當(dāng)程度的風(fēng)險，即FOB貿(mào)易術(shù)語下，發(fā)貨人一旦交付貨物，只有從承運人處獲得收據(jù)的權(quán)利，其他托運人權(quán)利一律喪失，包括控制權(quán)和訴權(quán)。而針對單證托運人，只要當(dāng)事人允諾，成為單證中載明的托運人就自然享有了《鹿特丹規(guī)則》中相關(guān)托運人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，這本身也是無可厚非的，既然當(dāng)事人允諾了，又有何不可?？傊?，《鹿特丹規(guī)則》關(guān)于托運人的規(guī)定，總體而言比較新穎，突破了原先關(guān)于契約托運人與托運人之爭，以單證托運人制度將其納入契約托運人的調(diào)整范疇。
二、托運人權(quán)利的性質(zhì)
不論托運人權(quán)利如何，究其本質(zhì)，應(yīng)為民事權(quán)利。而所謂民事權(quán)利，通常是指：“法律為了保障民事主體的特定利益而提供法律之力的保護，是法律之力和特定利益的結(jié)合，是類型化了的利益，是利益和力量的結(jié)合?！奔矗骸皺?quán)利是一種享受。”而在海上貨物運輸中，作為托運人，基于海上貨物運輸合同，原則上必定會享有的權(quán)利有兩項：1、要求承運人按照海上貨物運輸合同的約定，將貨物安全、及時地運至卸貨港或者目的地并交付給收貨人；2、在承運人違約并造成貨物滅失、損壞或者遲延交付的情況下，或者使托運人遭受其他經(jīng)濟損失的情況下，有權(quán)依照合同的約定或者法律的規(guī)定，向承運人和/或?qū)嶋H承運人要求損害賠償。
以上所說的兩項權(quán)利，基本是基于合同而產(chǎn)生的，當(dāng)然也要根據(jù)各個不同的合同具體而言。但基本可以肯定的是，若該海上貨物運輸合同沒有賦予托運人這樣的權(quán)利或者剝奪了托運人這樣的權(quán)利，則這樣的合同是有爭議的。第一，根據(jù)英美法來說，如果合同中沒有這樣的內(nèi)容，則該合同就如同不存在對價一般，這樣的合同就是不成立的；而如果合同中用其他的措辭將托運人這樣的權(quán)利完全排除的話，根據(jù)英美法合約的解釋原則，如整體解釋和合同目的解釋，認(rèn)為這樣的排除條款與合同基本內(nèi)容相悖，則會認(rèn)定這樣的排除措辭是無效的。第二，即使根據(jù)我國相關(guān)法律，如果合同中沒有這樣的內(nèi)容，那么該合同就應(yīng)是不成立的，因為這等于缺乏了合同的標(biāo)的，而標(biāo)的的確定恰恰是合同的主要內(nèi)容之一，一旦缺失將會使得合同產(chǎn)生不成立的后果；而當(dāng)合同中以其他措辭排除這樣的權(quán)利，根據(jù)關(guān)于格式條款的規(guī)定，可以以“排除對方主要權(quán)利”為由，認(rèn)定這樣的措辭是無效的。
綜上，托運人權(quán)利的本質(zhì)是基于合同約定而產(chǎn)生的一種利益保護力。而當(dāng)托運人置于公共運輸?shù)臓顩r，則強制適用我國《海商法》第四章之規(guī)定，此刻，托運人權(quán)利便是法定權(quán)利。那么，托運人請求簽發(fā)單證的權(quán)利是“約定權(quán)利”還是“法定權(quán)利”？個人以為，其原則上應(yīng)當(dāng)屬于“法定權(quán)利”，只有在《海商法》第四章不強制適用的情形下，才成為“約定權(quán)利”。正因為托運人請求簽發(fā)單證權(quán)利的屬性，才有必要對法律之規(guī)定進行闡釋。
三、托運人請求簽發(fā)單證之權(quán)利
根據(jù)我國《海商法》的規(guī)定來看，其賦予了托運人兩項主要權(quán)利：其一為要求簽發(fā)提單的權(quán)利；其二為解除合同的權(quán)利。本文主要闡述托運人請求簽發(fā)單證的權(quán)利，但在此之前，需要厘清的是，由于我國《海商法》下關(guān)于托運人包含了契約托運人和發(fā)貨人兩種，二者是否都具備上述的兩項權(quán)利，需要分類討論。
針對簽發(fā)單證的權(quán)利，這里的單證不應(yīng)僅僅局限于提單，應(yīng)擴張至其他海運付運單證，諸如海運單、電子憑證等等。當(dāng)然，其他單證的簽發(fā)則是基于雙方當(dāng)事人的約定，而非法定。
但在FOB貿(mào)易術(shù)語下，會產(chǎn)生契約托運人（買家）與發(fā)貨人（賣家）兩者分離的情況。而契約托運人和發(fā)貨人單純根據(jù)我國法律，似乎都有權(quán)利要求承運人簽發(fā)單證。理由是：作為契約托運人，是合同的當(dāng)事人，自然有權(quán)利基于海上貨物運輸合同要求承運人簽發(fā)單證；而作為發(fā)貨人，也有權(quán)利要求簽發(fā)單證，理由是：其交付貨物有權(quán)要求承運人簽發(fā)收據(jù)，恰恰提單的重要功能之一便是接收貨物的收據(jù)，況且在FOB貿(mào)易術(shù)語的情況下，如若排除發(fā)貨人（賣家）這項權(quán)利，豈不是契約承運人（買家）可以直接要求承運人簽發(fā)提單，那么其在貨物價款都未付之前，就可以拿到提單并憑此提貨，這豈不是咄咄怪事。
而問題恰恰就出在這種FOB貿(mào)易術(shù)語的情況下，此時此刻，發(fā)貨人與契約托運人是分離的，即貿(mào)易合同的賣家作為運輸關(guān)系中的發(fā)貨人，貿(mào)易合同中的買家作為運輸關(guān)系的契約托運人，而這兩種當(dāng)事人根據(jù)我國《海商法》都有權(quán)利要求承運人簽發(fā)單證，如果產(chǎn)生二者同時要求簽發(fā)單證的情況，究竟應(yīng)當(dāng)如何處理？這就是相關(guān)領(lǐng)域著名的“托運人識別的問題”。在此，學(xué)界有各種不同的觀點。
（一）應(yīng)當(dāng)向締約托運人簽發(fā)單證
支持向締約托運人簽發(fā)單證的理由主要分為4類：1、根據(jù)合同相對性原理，應(yīng)該簽發(fā)給訂立運輸合同的當(dāng)事人，且根據(jù)我國臺灣地區(qū)法令，以及相關(guān)學(xué)者梁宇賢的觀點，也是如此；2、根據(jù)吳煥寧老師的觀點，托運人是運輸合同的另一方當(dāng)事人，必須在提單上列明；3、根據(jù)代理法的原理，發(fā)貨人不論是以締約托運人的名義還是以自己的名義交運貨物，都是一種代理關(guān)系，最后結(jié)果都是由本人（締約托運人）來承擔(dān)；4、承運人在和締約托運人訂立合同時，原則上已經(jīng)規(guī)定了提單應(yīng)該向誰簽發(fā)，如果約定向發(fā)貨人簽發(fā)，自然可以，但如果只約定向締約托運人簽發(fā)的話，且法律還強制要求承運人必須簽發(fā)給發(fā)貨人，這會令承運人進退維谷。而且需要明確的是，貿(mào)易歸貿(mào)易，運輸歸運輸，貿(mào)易中的問題，不能以運輸?shù)淖冃巫鳛榇鷥r，這點在制定《鹿特丹規(guī)則》的過程中，許多外國學(xué)者也提出這樣的觀點。
以上的4種觀點，不能說全無道理，但是有些也的確值得探討。
其一，托運人是否必須在提單上列明？個人持不同看法。首先，我國《海商法》對于托運人有明確的定義，即所謂的法定主義。也就是說，不論單證上是否已經(jīng)列明，如果托運人具備了我國《海商法》下對于其定義的描述，在當(dāng)事人沒有相反意思表示的情況下，自然也就具備了托運人的身份，單證上列明與否不是其必要構(gòu)成的要件，即是不要式的。其次，單證上列明的托運人是否具備托運人身份，根據(jù)尹東年老師的看法，如果一方當(dāng)事人不符合法律的規(guī)定條件，僅僅在提單上被記載為托運人，并不能使其成為真正的托運人，且這種不實記載如果給他人遭受損失，應(yīng)該按照過失來規(guī)責(zé)當(dāng)事人。這樣的邏輯看似成立，但有一個疑問，在單證上列明的托運人是否能夠看成一種當(dāng)事人的約定？雖然這種約定不足以使其成為契約托運人，畢竟提單僅僅是合同的初步證明，但是卻足以使其介入運輸合同，故而我們看出在《鹿特丹規(guī)則》中就創(chuàng)設(shè)了一種新的制度，名曰：單證托運人。如果從這個角度來看，尹東年老師的這個觀點恰好與公約相悖，但單純從其不具備法定要件來排除當(dāng)事人之間的約定，個人以為并不符合關(guān)于商事領(lǐng)域的規(guī)則，而更傾向于認(rèn)為，我國《海商法》中關(guān)于托運人的定義，僅僅只是說：“本法中的托運人是這樣的定義”，而不能排除操作中當(dāng)事人的意思自治。
可以引用司玉琢老師的看法：“發(fā)貨人是否被記載于提單托運人欄目內(nèi)，不是判斷其是否具有托運人資格的條件，未記載在托運人欄目內(nèi)，可能影響發(fā)貨人的其他權(quán)利，但對獲取提單的權(quán)利不受影響?！?br /> 其二，發(fā)貨人是否就真是締約托運人的代理人？個人持反對意見。理由是，這不符合UCP600的操作，如果發(fā)貨人（賣家）作為契約托運人（買家）的代理人，那么其接受承運人簽發(fā)單證也是作為買家的代理人，其結(jié)果當(dāng)然由本人（契約托運人、買家）承擔(dān)，那么買家又何須開設(shè)信用證呢？直接可以基于代理關(guān)系取得這樣的單證，這顯然是不切實際的。
（二）應(yīng)當(dāng)向發(fā)貨人簽發(fā)提單，不論發(fā)貨人是否被記載于單證之中
支持向發(fā)貨人簽發(fā)單證的理由同樣主要包括4類：1、在FOB貿(mào)易術(shù)語的條件下，如果承運人簽發(fā)提單給買方（契約托運人），那么買家就可能完全喪失除貿(mào)易合同中訴權(quán)以外的一切救濟權(quán)利，相反，買家無需支付價款就可以取得貨物，這無疑是合法地為買方提供任意違約的機會，顯然這樣的情況應(yīng)當(dāng)加以規(guī)避；2、根據(jù)韓文浩先生的觀點，有一種利益第三人合同的理論，認(rèn)為在FOB貿(mào)易術(shù)語下，買方和承運人訂立的運輸合同實際上是利益賣方的合同，賣方應(yīng)該享有該合同下接受提單的權(quán)利，本人雖然對其不置可否，但這畢竟也是一家之說；3、在FOB貿(mào)易術(shù)語下，賣方（發(fā)貨人）的對外效力是根據(jù)其實際交付貨物的事實或行為而由法律直接創(chuàng)設(shè)的，是法定的權(quán)利，此時發(fā)貨人應(yīng)當(dāng)成為一種法定托運人，當(dāng)法定托運人與約定托運人產(chǎn)生沖突時，法定托運人應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先地位；4、雖然依據(jù)嚴(yán)格的合同相對性理論，賣方并不是運輸合同的當(dāng)事人。但是，賣方交付貨物時要依據(jù)運輸合同行事，沒有合同就沒有必要交運貨物，且交運貨物時沒有合同為依據(jù)承運人也不會接受，而沒有運輸合同，承運人為何要聽賣方的指示接受托運人的貨物？因此，可以認(rèn)為法律在此創(chuàng)設(shè)出一個默示合同條款，交貨人依據(jù)法律的默示規(guī)定取得托運人的地位，此乃事實契約的一種。
（三）不論向發(fā)貨人還是契約托運人簽發(fā)單證都應(yīng)該是合法的
理由其實很簡單，承運人在簽單對象上并無剛性義務(wù)，不論向哪種托運人簽發(fā)，都是基于我國《海商法》的規(guī)定，但注意的是，只能簽發(fā)一套正本提單。畢竟我國《海商法》是從規(guī)定承運人的簽單義務(wù)為角度措辭的，沒有明確確定簽單對象，那么我們可以推斷得出，只要承運人盡到了合理謹(jǐn)慎的責(zé)任，其簽單行為即是合法的。
（四）個人觀點
由此可見，僅僅針對托運人一項簽發(fā)單證的義務(wù)就有了多種不同的看法，當(dāng)然，焦點主要還是集中在“FOB貿(mào)易術(shù)語下誰才有權(quán)要求承運人簽發(fā)提單”這一問題。因為，在我國《海商法》中，不論契約托運人還是發(fā)貨人都具有托運人這一法律地位。面對各種不同的學(xué)術(shù)觀點，個人比較傾向于第二種觀點，即FOB貿(mào)易術(shù)語下，當(dāng)發(fā)貨人與契約托運人同時要求簽發(fā)提單的情況下，應(yīng)當(dāng)向發(fā)貨人簽發(fā)單證。理由如上，不再贅述。
值得一提的是，聯(lián)合國《運輸法草案》中，針對這一問題的探討，規(guī)定了發(fā)貨人有權(quán)獲取提單的條件，包括：1、實際交付貨物；2、發(fā)貨人的名字反映在裝載提單托運人欄目中；3、托運人指示承運人將提單簽發(fā)給發(fā)貨人。如果聯(lián)系到貿(mào)易合同的話，在此種規(guī)定成行的情形下，賣方須得在貿(mào)易合同中明確要求賣方（契約托運人/托運人）指示承運人簽發(fā)提單給自己，否則利益就不能很好地得到保護，這樣的觀點同樣也體現(xiàn)在《鹿特丹規(guī)則》的單證托運人制度中，后文會有再述，暫此不表。
四、單證托運人制度下，簽發(fā)單證的歸屬
根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》，其將托運人分成了兩類：其一為與承運人訂立運輸合同的人，即傳統(tǒng)意義上的契約托運人；其二指托運人以外的，同意在運輸單證或電子運輸記錄中記名為托運人的人，即此處所謂單證托運人。
根據(jù)該規(guī)定，如果托運人同意將第三人在運輸記錄中記名為托運人，則其當(dāng)然享有了托運人應(yīng)有之權(quán)利，即包括了獲得單證之權(quán)利。此時，在FOB貿(mào)易術(shù)語下，其賣家（發(fā)貨人），若要獲得單證，其必須成為單證托運人，即得到契約托運人的同意。這樣的觀點，類似于吳煥寧老師關(guān)于“托運人應(yīng)記載在提單上”的觀點。這樣的觀點，雖然明顯不符合我國《海商法》之規(guī)定，但單就《鹿特丹規(guī)則》而言，其間接的從托運人概念中剔除了發(fā)貨人，并創(chuàng)設(shè)性的以“意思自治”使得發(fā)貨人可以成為單證托運人，從而重新獲得托運人之權(quán)利。
該規(guī)則是否能達到消弭爭議的效果尚不可知，但單從理論上看，其或許能夠達到這樣的效果。因為，F(xiàn)OB貿(mào)易術(shù)語下，如果根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》，則買賣雙方必定須在貿(mào)易術(shù)語中約定將賣家（發(fā)貨人）列為單證托運人；而當(dāng)買家（契約托運人）與承運人訂立運輸合同后，其可以通過“草本單證”明示單證托運人之身份；隨后，發(fā)貨人（賣家）便可交付貨物，并獲得其作為單證托運人的單證。但留有疑問的是，如果這樣的“草本單證”與“最后的單證”有所出入，則發(fā)貨人（賣家）的處境將岌岌可危。所以，總體上，本人對“單證托運人制度”持審慎態(tài)度。
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