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一、“避風港原則”的由來
避風港原則最初在美國1998年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法案》中提出， [1] 原適用于著作權(quán)領(lǐng)域的保護，因網(wǎng)絡服務提供者較難對網(wǎng)絡信息進行全面及時有效的審查，因而通過設(shè)立“通知-移除”規(guī)則，對于網(wǎng)絡服務提供者提供一定的免責情形，從而達到各方權(quán)益上的平衡，現(xiàn)已成為國際上通用的互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)糾紛處理原則。
二、《民法典》前我國法律法規(guī)有關(guān)“避風港原則”的規(guī)定
于2006年頒布施行的《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》（以下稱“保護條例”），其中的第十四條至第十七條對于“通知-移除”規(guī)則、網(wǎng)絡服務提供者應采取的必要措施及轉(zhuǎn)通知義務、不侵權(quán)聲明內(nèi)容、網(wǎng)絡服務提供者的終止必要措施情形等均做出了規(guī)定。保護條例中的前述規(guī)定雖對于“避風港原則”做出了較為詳細的規(guī)定，但因條例本身旨在保護的權(quán)益范圍為著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者等權(quán)利人的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，因此，保護條例下的“避風港原則”的適用范圍十分有限。 [2]
2009年頒布施行的《中華人民共和國侵權(quán)責任法》（以下稱“侵權(quán)責任法”），其中第三十六條對“避風港原則”亦做出了規(guī)定。因侵權(quán)責任法所保護的合法權(quán)益并未僅限于保護條例中的權(quán)利，因而侵權(quán)責任法下的“避風港原則”的適用范圍擴大至人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等。 [3] 然而，在擴大了適用范圍的同時，侵權(quán)責任法僅規(guī)定了“通知-移除”規(guī)則，而未就轉(zhuǎn)通知（包括通知與反通知的轉(zhuǎn)通知）、反通知、必要措施終止等做出規(guī)定。
2018年頒布施行的《中華人民共和國電子商務法》（以下稱“電子商務法”），第四十二條、第四十三條對于“避風港原則”再次做出了規(guī)定，在適用范圍上為知識產(chǎn)權(quán)，并基本承襲了保護條例中相關(guān)規(guī)則的設(shè)定，同時在必要措施終止的等待期上予以明確， [4] 成為與保護條例、侵權(quán)責任法區(qū)別的一大亮點。
三、《民法典》下的“避風港原則”
（一）《民法典》中有關(guān)“避風港原則”的規(guī)定
《民法典》中有關(guān)“避風港原則”的規(guī)定為第一千一百九十五條與第一千一百九十六條。
其中，第一千一百九十五條的第一款對于權(quán)利人的通知內(nèi)容與網(wǎng)絡服務提供者應采取的必要措施做出了規(guī)定；第二款規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者接到通知后應轉(zhuǎn)通知并采取必要措施，并對采取必要措施的標準做出了原則性規(guī)定，同時亦對網(wǎng)絡服務提供者未采取必要措施時應承擔的責任予以明確；第三款規(guī)定了權(quán)利人錯誤通知時應承擔的責任。
第一千一百九十六條第一款對于網(wǎng)絡用戶的不侵權(quán)聲明內(nèi)容做出了規(guī)定；第二款的規(guī)定包括網(wǎng)絡服務提供者接到聲明后的轉(zhuǎn)通知，權(quán)利人維權(quán)告知，以及終止必要措施及終止前的等待期。
（二）民法典中“避風港原則”的規(guī)定與侵權(quán)責任法、電子商務法等相關(guān)法律規(guī)定的比較
民法典在“避風港原則”的規(guī)定上做出了較完整且系統(tǒng)的規(guī)定，一改前述保護條例、侵權(quán)責任法及電子商務法規(guī)定不統(tǒng)一的情形，具體表現(xiàn)在：
1、明確了“避風港原則”所適用的權(quán)益范圍為民事權(quán)益
保護條例、侵權(quán)責任法及電子商務法因自身調(diào)整的權(quán)益范圍所限，因而其規(guī)定的“避風港原則”所適用的范圍也不相同。而在民法典下， “避風港原則”所適用的范圍則明確為民法規(guī)定的民事權(quán)利和利益，這既包括了民法典規(guī)定的民事權(quán)利和利益，也包括了其他法律規(guī)定的民事權(quán)利和利益， [5] 同時，亦為未來新規(guī)定的民事權(quán)利和利益的“避風港原則”適用預留了空間。
2、明確了“通知-轉(zhuǎn)通知及必要措施-聲明-轉(zhuǎn)通知及終止必要措施”的體系化規(guī)則
保護條例、侵權(quán)責任法及電子商務法在相應規(guī)則的設(shè)定上并不統(tǒng)一，再加上適用范圍的不同，使得各方在面對不同權(quán)益的網(wǎng)絡侵權(quán)時，難免有規(guī)則適用上的困擾。民法典下，對于相關(guān)規(guī)則做出了統(tǒng)一的體系化規(guī)定，包括了權(quán)利人通知、網(wǎng)絡服務提供者的轉(zhuǎn)通知并采取必要措施、網(wǎng)絡用戶的反聲明、網(wǎng)絡服務提供者的轉(zhuǎn)通知并權(quán)利人維權(quán)告知、網(wǎng)絡服務提供者的必要措施終止這五個環(huán)節(jié)。這為網(wǎng)絡侵權(quán)下，權(quán)利人、網(wǎng)絡服務提供者、網(wǎng)絡用戶的行為提供了明確的指引，有助于此類糾紛的前期自力救濟。
3、對于規(guī)則適用時的具體內(nèi)容做出了原則性的規(guī)定
保護條例、侵權(quán)責任法及電子商務法對于規(guī)則適用時所涉具體內(nèi)容的規(guī)定亦不統(tǒng)一。比如，在權(quán)利人通知內(nèi)容的規(guī)定上，保護條例做出了較為詳細的規(guī)定，而侵權(quán)責任法及電子商務法則并無規(guī)定。民法典中對此做出了統(tǒng)一的原則性規(guī)定。
對于權(quán)利人和網(wǎng)絡用戶而言，在“避風港原則”的規(guī)則適用中，其最重要的行為便是通知/（不侵權(quán)）聲明。民法典對其具體內(nèi)容，規(guī)定應包括支持所主張事由（侵權(quán)/不侵權(quán)）的初步證據(jù)，以及主體（權(quán)利人/網(wǎng)絡用戶）的真實身份信息。這亦為網(wǎng)絡服務提供者接到通知/聲明時的審核標準提供了依據(jù)。
對于網(wǎng)絡服務提供者而言，民法典對于其依法應履行的義務，規(guī)定包括以下內(nèi)容：網(wǎng)絡服務提供者接到通知后采取的必要措施得依權(quán)利人提供的初步證據(jù)及服務類型而定，這為網(wǎng)絡服務提供者的必要措施選擇提供了更大的空間（如因新型服務類型的出現(xiàn)而可采取的新的必要措施）。網(wǎng)絡服務提供者收到網(wǎng)絡用戶聲明后、終止必要措施前，需經(jīng)過合理期限，該合理期限同時亦是對于權(quán)利人及時通過行政、司法途徑維護自身權(quán)益的提示。
(三) 《民法典》中有關(guān)“避風港原則”的新規(guī)則的不足與完善
筆者認為，《民法典》中有關(guān)“避風港原則”的條文還存在一些不足，或可進一步完善。
其一，未對未履行及時轉(zhuǎn)送等義務的網(wǎng)絡服務提供者的責任作出規(guī)定。民法典第一千一百九十五條第二款對于網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的責任明確規(guī)定為對于損害擴大部分與侵權(quán)的網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。但是，該條款未就網(wǎng)絡服務提供者未履行及時轉(zhuǎn)送義務下的責任承擔作出規(guī)定；第一千一百九十六條第二款亦未對網(wǎng)絡服務提供者未及時轉(zhuǎn)送反通知該承擔何種責任作出規(guī)定，為此，有學者曾明確提出應對該情形下網(wǎng)絡服務提供者的責任予以規(guī)定，原因在于“只要造成了反通知人或者通知人的民事權(quán)益損害的，都應當承擔相應的責任”。 [6] 筆者亦認同該觀點，因此，期待后續(xù)根據(jù)民法典規(guī)定出臺相應實施細則或司法解釋對于網(wǎng)絡服務提供者未履行轉(zhuǎn)送義務的責任進一步作出規(guī)定和完善。
其二，未規(guī)定通知和反通知聲明不具備法定要件的后果。民法典第一千一百九十五條第一款、第一千一百九十六條第一款雖對于通知和反通知聲明的法定要件作出了規(guī)定，但是對于相關(guān)聲明不具備法定要件時的后果卻未作規(guī)定。對此，有學者曾在民法典草案修改過程中提出，應明確規(guī)定不符合法定要件的后果視為未發(fā)出有效通知或聲明，不發(fā)生通知或聲明效果為宜。 [7] 筆者亦認同該觀點。雖然網(wǎng)絡侵權(quán)責任司法解釋第5條第2款規(guī)定“被侵權(quán)人發(fā)送的通知未滿足上述條件，網(wǎng)絡服務提供者主張免除責任的，人民法院應予支持”，然筆者認為，鑒于實務中權(quán)利人、網(wǎng)絡用戶可能存在的主客觀因素，其發(fā)出的通知、反通知不免有不符合法定要件的情形，在此情形下，若一律適用前述司法解釋規(guī)定，直接免除網(wǎng)絡服務提供者的責任，實則等于案件進入司法程序前即視為權(quán)利人、網(wǎng)絡用戶已放棄了其實體權(quán)利，未免對于后者過于嚴苛，因而，規(guī)定不發(fā)生通知或聲明效果應更為穩(wěn)妥。因此，民法典后續(xù)的修改或配套實施細則和措施中對于通知和反通知聲明不具備法定要件的后果仍需作進一步規(guī)定，或是最高法對于網(wǎng)絡侵權(quán)責任司法解釋第5條第2款規(guī)定的適用還需進一步梳理和完善。
四、總結(jié)
民法典中的“避風港原則”，對于權(quán)利人、網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者的行為指引做出了體系化的規(guī)定，較好地權(quán)衡了三方的權(quán)利義務，既有利于對網(wǎng)絡服務提供者的保護，亦有助于權(quán)利人、網(wǎng)絡用戶對于自身權(quán)益的維護，對比現(xiàn)有規(guī)定有了較大的進步，期待后續(xù)根據(jù)民法典規(guī)定出臺相應實施細則或司法解釋對“避風港原則”進行進一步的補充和完善。
[1] 張燕龍，《數(shù)字技術(shù)時代我國版權(quán)保護的刑事路徑思考--以美國版權(quán)犯罪立法的轉(zhuǎn)型為參照》，載《政治與法律》2017年04期。
[2] 《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第一條規(guī)定，該條例的制定目的為“為保護著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者（以下統(tǒng)稱權(quán)利人）的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”。
[3] 《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第一條規(guī)定，該法立法目的為“為保護民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責任，預防并制裁侵權(quán)行為，促進社會和諧穩(wěn)定”；同時，第三十六條中規(guī)定“網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權(quán)益的，應當承擔侵權(quán)責任。”故筆者認為，該法對于網(wǎng)絡侵權(quán)保護的客體及于民事權(quán)益，未限于較窄的范圍。
[4] 《中華人民共和國電子商務法》第四十三條第二款規(guī)定，“電子商務平臺經(jīng)營者在轉(zhuǎn)送聲明到達知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人后十五日內(nèi)，未收到權(quán)利人已經(jīng)投訴或者起訴通知的，應當及時終止所采取的措施?！?/p>
[5] “避風港原則”的規(guī)定位于民法典第七編第一章“一般規(guī)定”中，該章第一個條款即第一千一百六十四條規(guī)定，“本編調(diào)整因侵害民事權(quán)益產(chǎn)生的民事關(guān)系?！币虼?，“避風港原則”所適用的權(quán)益范圍依該條規(guī)定及于“民事權(quán)益”。筆者認為，“民事權(quán)益”依據(jù)學理、民法典第五章的規(guī)定等，應包括正文所提范圍。
[6] 楊立新，《民法典侵權(quán)責任編草案規(guī)定的網(wǎng)絡侵權(quán)責任規(guī)則檢視》，載《法學論壇》2019年5月第3期（第34卷，總第183期），第99頁、第100頁。
[7] 同注[6]，第99頁。
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