網(wǎng)上投稿
引言：
2020年春節(jié)期間的這場突如其來的新型冠狀病毒感染肺炎疫情從武漢迅速蔓延到全國，對中國經(jīng)濟的方方面面都造成了重大影響。2020年2月3日，A股春節(jié)后的首個交易日，滬指跌7.72%，深成指跌8.45%，兩市超3000只個股集體跌停，資本市場氛圍極為慘淡。而并購業(yè)務無論從交易流程、收購資金，還是標的估值等都和資本市場密切相關，本文結(jié)合證監(jiān)會、各交易所針對疫情出臺的相關文件以及資本市場的反映，分析下新冠肺炎疫情對并購交易的影響。
一、疫情對并購交易盡職調(diào)查的影響
無論并購交易的形式、方案、流程如何多元復雜，法律盡職調(diào)查工作都是并購交易的基礎和關鍵，只有通過扎實的法律盡職調(diào)查，得出并購交易不存在實質(zhì)性障礙和重大風險的結(jié)論，才能繼續(xù)后續(xù)的談判磋商。那新冠肺炎疫情對盡職調(diào)整的影響體現(xiàn)在哪些方面？
（一）對實地調(diào)查、面談等程序的影響
《中華全國律師協(xié)會律師從事證券法律業(yè)務盡職調(diào)查操作指引》第3條規(guī)定：本指引是對律師從事證券法律業(yè)務盡職調(diào)查的一般要求，不論本指引是否有明確規(guī)定，凡涉及發(fā)行條件或?qū)ν顿Y者作出投資決策有重大影響的法律事項，律師均應當勤勉盡責地進行查驗。同時，該指引規(guī)定以下業(yè)務需要進行實地調(diào)查或訪談：
| 序號 |
《操作指引》條文 |
適用范圍 |
| 1 |
第10條 就委托人及相關主體經(jīng)營情況是否真實而言，律師必須親自赴委托人及委托人下屬公司、企業(yè)的主要經(jīng)營場地進行現(xiàn)場核查。有必要時，可赴委托人的重要供應商、客戶的經(jīng)營場地進行現(xiàn)場核查。 |
全部 |
| 2 |
第12條 就需要其他第三方進行確認的事項，律師應通過訪談、函證的方式進行。訪談、函證可與其他中介機構(gòu)的盡職調(diào)查共同進行，但必須作獨立調(diào)查及判斷。第三方接受訪談但不愿出具書面確認文件的，或第三方不接受訪談的，律師應制作筆錄并可通過攝影等方式進行佐證。 |
全部 |
| 3 |
第13條 就某些無法以書面文件作出支持的事實進行訪談，尤其是對委托人、委托人的工作人員進行訪談時，訪談內(nèi)容必須明確、具體，需能夠反映律師得出結(jié)論的經(jīng)過，而非僅僅就是否存在事實作出詢問。 |
全部 |
| 4 |
第24條第2款 律師須先行了解發(fā)行人正常生產(chǎn)運營所必需的資產(chǎn)，并以此為基礎進行核查。律師應當盡職查驗以下文件或事項：……（10）律師在核查土地使用權(quán)、房產(chǎn)、商標、專利等需備案、登記、公示的相關資產(chǎn)時，不應只核查書面文件，還需到相關備案、登記部門進行實地核查，并查詢相關網(wǎng)站公告信息，制作查驗記錄。 |
適用于首次公開發(fā)行股票并上市法律業(yè)務，并購重組法律業(yè)務參照本指引條款進行 |
| 5 |
第27條 律師應當須論證發(fā)行人的機構(gòu)獨立。發(fā)行人應當建立健全內(nèi)部經(jīng)營管理機構(gòu)，獨立行使經(jīng)營管理職權(quán)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有機構(gòu)混同的情形。律師應當盡職查驗以下文件或事項：……（5）律師應對發(fā)行人和發(fā)行人控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)的辦公場所、機構(gòu)設置、人員設置等進行現(xiàn)場勘查、實地走訪，并制作查驗記錄及訪談筆錄……（7）發(fā)行人控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)與發(fā)行人的各業(yè)務部門的設置及運行情況說明，必要時實地查驗，并現(xiàn)場制作查驗記錄。 |
|
| 6 |
第39條 律師須論證發(fā)行人編制的財務報表以實際發(fā)生的交易或者事項為依據(jù)；在進行會計確認、計量和報告時保持應有的謹慎；對相同或者相似的經(jīng)濟業(yè)務，選用一致的會計政策，無隨意變更。律師應當盡職查驗以下文件或事項：……（2）發(fā)行人法定申報期間的重大合同及履行證明文件原件，向合同相對方發(fā)出函證，詢證上述重大合同的實際履行情況、收入確認情況及是否存在糾紛及潛在的糾紛等情況，實地走訪合同相對方，并制作實地查驗記錄和訪談筆錄。 |
|
| 7 |
第78條律師須論證發(fā)行人有無因環(huán)境保護、知識產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)品質(zhì)量、勞動安全、人身權(quán)等原因產(chǎn)生的侵權(quán)之債，如有相關的侵權(quán)之債，是否對發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營造成重大不利影響，發(fā)行人是否存在嚴重損害社會投資者及社會公共利益的行為。律師應當盡職查驗以下文件或事項：……（5）關于環(huán)境保護，可實地查驗發(fā)行人的環(huán)保設備、設施，并走訪周邊可能受到影響的居民，并制作查驗記錄及訪談筆錄；（6）關于勞動安全，可實地查驗發(fā)行人員工的工作環(huán)境、工作條件，并走訪發(fā)行人的員工，并制作查驗記錄及訪談筆錄。 |
注：本操作指引主要適用于上市公司，針對非上市公司并購業(yè)務的盡職調(diào)查業(yè)務指導標準由各地律協(xié)編制，適用性、指導性不如前者。因此，本文并未區(qū)分上市公司和非上市公司在并購交易流程上的不同，統(tǒng)一將上市公司并購交易相關規(guī)范作為探討的基礎。
受到新冠肺炎疫情的影響，全國30個省、市和自治區(qū)先后啟動了重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應，為控制人口流動和避免人群聚集，多地均采取了延期復工、交通管制等措施。在這種情況下，律師進行實地調(diào)查必然會受到嚴重影響，需要審慎評估實地調(diào)查程序?qū)ΡM職調(diào)查工作的重要性，是否存在其他的可替代程序，如果實地調(diào)查程序是必須且缺乏其他可替代程序的，律師應當盡快與委托人進行溝通，延長盡職調(diào)查報告的出具時間。
（二）對援引其他證券服務專業(yè)機構(gòu)事項的影響
《律師事務所從事證券法律業(yè)務管理辦法》第十五條規(guī)定：律師從國家機關、具有管理公共事務職能的組織、會計師事務所、資產(chǎn)評估機構(gòu)、資信評級機構(gòu)、公證機構(gòu)（以下統(tǒng)稱公共機構(gòu)）直接取得的文書，可以作為出具法律意見的依據(jù)，但律師應當履行本辦法第十四條規(guī)定的注意義務并加以說明；對于不是從公共機構(gòu)直接取得的文書，經(jīng)核查和驗證后方可作為出具法律意見的依據(jù)。《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第26號——上市公司重大資產(chǎn)重組申請文件》第6條規(guī)定：上市公司披露的重大資產(chǎn)重組報告書中引用的經(jīng)審計的最近一期財務資料在財務報告截止日后6個月內(nèi)有效；特別情況下可申請適當延長，但延長時間至多不超過1個月。
受到新冠肺炎疫情的影響，中國注冊會計師協(xié)會也于1月31日發(fā)布《關于2019年報審計工作中應對新型冠狀病毒感染肺炎疫情的專項提示》，要求會計師事務所根據(jù)實際情況，盡早與被審計單位進行溝通，必要時提請被審計單位與監(jiān)管部門進行溝通，申請延期披露年度報告，確保審計質(zhì)量。在這種情況下，法律盡職調(diào)查中涉及財務部分必然受會計師事務所年度審計報告發(fā)布時間的影響，如審計報告不能按期披露，律師應當盡快與委托人進行溝通，延長盡職調(diào)查報告的出具時間。
二、疫情對并購交易審批的影響
為減輕新冠肺炎疫情對資本市場的整體影響，2020年1月28日證監(jiān)會發(fā)布了《關于做好新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（證監(jiān)辦發(fā)〔2020〕9號）（以下簡稱“《證監(jiān)會通知》”）；2月1月，中國人民銀行與財政部、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會等部委聯(lián)合發(fā)布了《關于進一步強化金融支持防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情的通知》（銀發(fā)〔2020〕29號）（以下簡稱“《五部委通知》”），針對在疫情防控階段為確保金融服務暢通，對相關業(yè)務安排作出了一系列特別規(guī)定。為落實《證監(jiān)會通知》與《五部委通知》的相關精神，2月1日，深交所發(fā)布了《關于全力支持上市公司等市場主體堅決打贏防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情阻擊戰(zhàn)》（深證上〔2020〕67號）（以下簡稱“《深交所通知》”）；2月2日，上交所發(fā)布了《關于全力支持防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情相關監(jiān)管業(yè)務安排的通知》（上證函〔2020〕202號）（以下簡稱“《上交所通知》”）；同日，全國中小企業(yè)股轉(zhuǎn)系統(tǒng)發(fā)布了《關于全力支持防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情有關業(yè)務安排的通知》（股轉(zhuǎn)系統(tǒng)公告〔2020〕89號）（以下簡稱“《新三板通知》”）。
上述文件對疫情中上市公司的并購交易審批流程出臺了如下寬限政策：
| 《五部委通知》 |
《深交所通知》 |
《上交所通知》 |
《新三板通知》 |
| 適當放寬資本市場相關業(yè)務辦理時限。適當延長上市公司并購重組行政許可財務資料有效期和重組預案披露后發(fā)布召開股東大會通知的時限。如因受疫情影響確實不能按期更新財務資料或發(fā)出股東大會通知的，公司可在充分披露疫情對本次重組的具體影響后，申請財務資料有效期延長或股東大會通知時間延期1個月，最多可申請延期3次。疫情期間，對股票發(fā)行人的反饋意見回復時限、告知函回復時限、財務報告到期終止時限，以及已核發(fā)的再融資批文有效期，自本通知發(fā)布之日起暫緩計算。已取得債券發(fā)行許可，因疫情影響未能在許可有效期內(nèi)完成發(fā)行的，可向證監(jiān)會申請延期發(fā)行。 |
按照《五部委通知》的規(guī)定，適當延長上市公司并購重組行政許可財務資料有效期和并購重組預案披露后發(fā)布召開股東大會通知的時限。 |
1.自2月3日起，科創(chuàng)板首次公開上市審核、上市公司重大資產(chǎn)重組審核及其他相關審核中發(fā)行人回復時限等規(guī)則規(guī)定的審核時限，以及發(fā)行人更新財務報告的時限，予以中止計算；具體恢復計算時間將根據(jù)疫情防控情況另行通知； 2.如因受疫情影響，上市公司在籌劃并購重組過程中確實不能按期更新財務資料或發(fā)出股東大會通知的，可在充分披露疫情對本次重組的具體影響后，申請財務資料有效期延長或股東大會通知時間延期1個月，最多可申請延期3次 |
1.受疫情影響，股票定向發(fā)行及并購重組項目更新財務資料、進行審計或評估等難度較大的，全國股轉(zhuǎn)公司將就涉及財務報告有效期問題做出妥善安排；全國股轉(zhuǎn)公司出具的定向發(fā)行函件有效期經(jīng)申請可以適當延長。掛牌公司籌劃重大資產(chǎn)重組，因受疫情影響，股票暫停轉(zhuǎn)讓6個月內(nèi)無法披露重組預案或重組報告書，或披露預案后無法在6個月內(nèi)完成審計并披露重組報告書的，可向全國股轉(zhuǎn)公司申請延期；在停牌后10個交易日無法提交內(nèi)幕信息知情人報備材料的，可向全國股轉(zhuǎn)公司申請延期報送； 2.湖北等疫情嚴重地區(qū)的掛牌公司以及募集資金主要用于疫情防控領域的掛牌公司股票定向發(fā)行和并購重組的，全國股轉(zhuǎn)公司開設審查綠色通道。即日起至疫情結(jié)束，全國股轉(zhuǎn)公司針對上述掛牌公司的股票定向發(fā)行和并購重組，一是設置“專用通道，專人對接”機制，對上述地區(qū)和領域企業(yè)設置專用咨詢電話，專人接聽和解答咨詢問題，加強對掛牌公司和主辦券商的指導，協(xié)助其規(guī)范履行發(fā)行、并購重組程序及信息披露工作，全力保障相關掛牌公司融資。二是設置“即報即審、專人審查”機制。自定向發(fā)行說明書、重大資產(chǎn)重組報告書等文件披露后，即指定審查人員對相關信息披露文件進行審查，優(yōu)先辦理上述企業(yè)的相關業(yè)務，審完即發(fā)。三是探索投融資專項對接服務，針對湖北地區(qū)掛牌公司發(fā)行融資，通過投融通平臺聯(lián)合商業(yè)銀行提供線上信用貸專項產(chǎn)品，開展線上展示和融資專場服務，幫助掛牌公司對接投資人。 |
綜上，監(jiān)管機構(gòu)在疫情期間的系列規(guī)定對并購交易的主要影響體現(xiàn)在延長了《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》、《信息披露規(guī)范指引》等法規(guī)文件中對上市公司并購業(yè)務規(guī)定的各類法定時限或財會資料的有效期，對湖北省等受疫情影響嚴重的地區(qū)以及市場主體募集資金投向疫情防控的領域，開設了綠色審核通道，加快了審核速度，簡化了審核流程。
三、疫情對標的公司估值的影響
本次新冠肺炎疫情與2003年的非典肺炎疫情極為相似，均具有短期性、局部性和暫時性等特征，從A股市場的歷史表現(xiàn)來看，短期內(nèi)對經(jīng)濟和資本市場的影響較大，從而對標的公司估值影響較大。具體體現(xiàn)在以下方面：
（一）估值受市場行情影響
根據(jù)A股市場歷史數(shù)據(jù)，資本市場對非典肺炎疫情的反應明顯且持續(xù)時間較長，2003年4月底開始，上證綜指從1649.6開始持續(xù)下降至2003年11月的1319點，降幅接近20.04%。而2020年2月3日，疫情后首次開市，上證指數(shù)和深證指數(shù)均大幅下跌，兩市超過3000支股票跌停，A股走勢普遍不樂觀。因此，在疫情持續(xù)期間，如果并購交易的標的公司屬于一般消費企業(yè)或生產(chǎn)制造型企業(yè)，可能會受到外部環(huán)境和整體市場環(huán)境的影響，估值出現(xiàn)走低的現(xiàn)象；如果標的公司屬于醫(yī)藥、化工等領域的企業(yè)，估值可能走高。
（二）估值受企業(yè)資金鏈影響
2月1日，著名的餐飲連鎖品牌西貝莜面村董事長賈國龍對記者稱：疫情致2萬多員工待業(yè)，貸款發(fā)工資也只能撐3月。因此，收購方及標的公司的資金是否緊張將在談判磋商中對標的公司的最終估值產(chǎn)生重大影響。為緩解企業(yè)的融資壓力，1月28日，銀行間市場交易商協(xié)會發(fā)布了《關于加強銀行間市場自律服務做好疫情防控工作的通知》（以下簡稱“《交易商協(xié)會通知》”），規(guī)定了債務融資工具在疫情防控期間的注冊發(fā)行工作；2月1日，中基協(xié)在《五部委通知》的基礎上發(fā)布了《關于疫情防控期間私募基金登記備案相關工作安排的通知》（以下簡稱“《中基協(xié)通知》”），針對與投資疫情防控相關領域資管產(chǎn)品備案建立綠色通道制度。
上述文件對疫情中債務融資及股權(quán)投資出臺了如下優(yōu)惠政策：
| 《五部委通知》 |
《交易商協(xié)會通知》 |
《中基協(xié)通知》 |
| 提高債券發(fā)行等服務效率。中國銀行間市場交易商協(xié)會、上海證券交易所、深圳證券交易所等要優(yōu)化公司信用類債券發(fā)行工作流程，鼓勵金融機構(gòu)線上提交公司信用類債券的發(fā)行申報材料，遠程辦理備案、注冊等，減少疫情傳播風險。對募集資金主要用于疫情防控以及疫情較重地區(qū)金融機構(gòu)和企業(yè)發(fā)行的金融債券、資產(chǎn)支持證券、公司信用類債券建立注冊發(fā)行“綠色通道”，證券市場自律組織對擬投資于防疫相關醫(yī)療設備、疫苗藥品生產(chǎn)研發(fā)企業(yè)的私募股權(quán)投資基金，建立登記備案“綠色通道”，切實提高服務效率。 |
對注冊地在湖北省等疫情嚴重地區(qū)的企業(yè)，以及債務融資工具資金用于疫情防控相關領域的，交易商協(xié)會將建立注冊發(fā)行服務綠色通道，切實做好疫情防控直接債務融資服務工作。 |
自本通知發(fā)布之日起，協(xié)會針對參與抗擊疫情所需的醫(yī)藥衛(wèi)生類的私募股權(quán)基金、創(chuàng)業(yè)投資基金備案申請，提供辦理私募基金產(chǎn)品備案的綠色通道。私募基金管理人在AMBERS系統(tǒng)申請參與抗擊疫情的醫(yī)藥衛(wèi)生類私募基金新增產(chǎn)品備案時，除提交常規(guī)備案信息外，請在“相關附件上傳”頁面的“管理人（投顧）需要說明問題的文件”處上傳業(yè)務支持文件，該文件請統(tǒng)一命名為“抗擊疫情醫(yī)藥衛(wèi)生類私募基金相關情況說明”。文件可以是立項報告、投資框架協(xié)議、投資意向書、盡調(diào)報告等。協(xié)會將在收到備案申請后，第一時間主動服務相關基金管理人，加急加快辦理備案并對外公示。 |
（三）估值受預期業(yè)績影響
根據(jù)《資產(chǎn)評估執(zhí)業(yè)準則——企業(yè)價值》第十七條規(guī)定：執(zhí)行企業(yè)價值評估業(yè)務，應當根據(jù)評估目的、評估對象、價值類型、資料收集等情況，分析收益法、市場法和成本法（資產(chǎn)基礎法）三種資產(chǎn)評估基本方法的適用性，選擇評估方法。如在并購交易中采用收益法（單一或組合）進行資產(chǎn)評估，將預期收益資本化或者折現(xiàn)，進而確定評估對象的價值，受疫情影響，2020年標的公司的經(jīng)營業(yè)績除醫(yī)藥相關行業(yè)外，必然有一定幅度下滑，在此基礎上進行資產(chǎn)評估，估值也會相應降低。
綜上，一般消費企業(yè)或者生產(chǎn)制造型的標的公司因市場行情、本身資金鏈及預期業(yè)績影響，估值會因本次疫情受到一定程度的影響。如并購交易中標的公司為醫(yī)藥衛(wèi)生、環(huán)?；蛘呦嚓P化工領域的企業(yè)，企業(yè)的投融資渠道將得到放寬，相關融資審批手續(xù)也會明顯加快，估值會有較大提高。
四、疫情對并購交易中業(yè)績承諾的影響
并購交易中為保障收購方權(quán)益，普遍約定了業(yè)績承諾或?qū)€補償條款，對于目前尚在業(yè)績對賭期的并購交易而言，本次疫情對股權(quán)轉(zhuǎn)讓方參與業(yè)績對賭的股東影響較大，因疫情原因無法完成2020年的業(yè)績對賭條款，在此情況下，能否引用不可抗力豁免業(yè)績補償義務或?qū)I(yè)績對賭條款進行變更調(diào)整？
（一）監(jiān)管部門對業(yè)績承諾的相關規(guī)定
2013年12月27日，證監(jiān)會發(fā)布《上市公司監(jiān)管指引第4號——上市公司實際控制人、股東、關聯(lián)方、收購人以及上市公司承諾及履行》（證監(jiān)會公告〔2013〕55號）第五條規(guī)定：因相關法律法規(guī)、政策變化、自然災害等自身無法控制的客觀原因?qū)е鲁兄Z無法履行或無法按期履行的，承諾相關方應及時披露相關信息。
證監(jiān)會的上述規(guī)定明確了因自然災害等自身無法控制的客觀原因?qū)е聼o法完成業(yè)績承諾的只需要及時披露相關信息，因其他原因無法完成業(yè)績承諾的需要變更承諾并按權(quán)限報上市公司股東大會批準。但是2016年6月17日，證監(jiān)會在《關于上市公司業(yè)績補償承諾的相關問題與解答》中答復：上市公司重大資產(chǎn)重組中，重組方的業(yè)績補償承諾是基于其與上市公司簽訂的業(yè)績補償協(xié)議作出的，該承諾是重組方案的重要組成部分，因此，重組方應當嚴格按照業(yè)績補償協(xié)議履行承諾。重組方不得適用《上市公司監(jiān)管指引第4號——上市公司實際控制人、股東、關聯(lián)方、收購人以及上市公司承諾及履行》第五條的規(guī)定，變更其作出的業(yè)績補償承諾。此答復主要是針對2013年證監(jiān)會55號文第五條的補充，明確了業(yè)績補償承諾不得隨意適用上述條款進行變更，但是該答復并未明確自然災害等自身無法控制的客觀原因?qū)е聼o法完成業(yè)績承諾情況的處理。
2019年11月8日，最高人民法院印發(fā)《九民紀要》明確：人民法院在審理“對賭協(xié)議”糾紛案件時，不僅應當適用合同法的相關規(guī)定，還應當適用公司法的相關規(guī)定；既要堅持鼓勵投資方對實體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資難問題，又要貫徹資本維持原則和保護債權(quán)人合法權(quán)益原則，依法平衡投資方、公司債權(quán)人、公司之間的利益。對于投資方與目標公司的股東或者實際控制人訂立的對賭協(xié)議，如無其他無效事由，認定有效并支持實際履行，實踐中并無爭議。
（二）本次疫情是否構(gòu)成不可抗力
《民法總則》第180條和《合同法》第117條均將不可抗力定義為“不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況?！辈豢煽沽κ欠ǘǖ拿庳熓掠芍?，因不可抗力導致當事人不能履行合同的，應當根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責任。如果因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的的，當事人可以行使法定的合同解除權(quán)，通知對方當事人解除合同。
本次疫情與2003年的非典肺炎疫情相似，因此2003年非典疫情期間的司法實踐活動對本次疫情是否構(gòu)成不可抗力提供了重要的參考依據(jù)。2003年6月11日，最高人民法院在《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執(zhí)行工作的通知》中指出，由于“非典”疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理；因政府及有關部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《合同法》第117條和第118條的規(guī)定妥善處理。多地法院在審判實踐過程中，也將非典疫情作為不可抗力的因素，判決當事人無需承擔違約責任。
從本次新冠肺炎疫情的爆發(fā)時間和傳播速度，加之各地因啟重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應而采取了延期復工、限制交通等措施來看，本次疫情爆發(fā)前并不能為當事人所預見。且由于新冠肺炎疾病尚未有有效的藥物及治療方法，當事人除有限的避免感染的自我防護措施外，并不能有效避免或克服。因此，本次疫情應當被認定屬于不可抗力因素。
（三）對賭條款能否適用不可抗力
在過去的一些司法案例中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓方曾將不可抗力或情事變更作為對抗投資者股權(quán)回購義務請求的抗辯事由。在首都信息發(fā)展股份有限公司與北京億思瑞德科技發(fā)展有限公司、北京華夏永鑫信息技術有限公司合同糾紛案（(2009)海民初字第26101號民事判決書）一案中，標的公司北京首信創(chuàng)安公司未能完成對賭協(xié)議的相關利潤要求，股權(quán)轉(zhuǎn)讓方就曾以業(yè)績下滑主要是由于金融危機，該事件屬于無法預見且不可避免的不可抗力為由對抗投資者的股份回購請求，但上述理由并未得到法院的支持。而在翁吉義與胡書來等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案（（2013)滬一中民四(商)終字第1096號民事判決書）一案中，投資者認為證監(jiān)會暫停IPO的行為屬于不可抗力，應當使其要求股東回購其股權(quán)的權(quán)利相應地順延，并得到了法院的支持。
綜上，在司法實踐中，法院否決參與業(yè)績對賭的股權(quán)轉(zhuǎn)讓方以不可抗力為由對抗投資者股權(quán)回購或現(xiàn)金補償?shù)恼埱螅⒎鞘且驗閷€條款不適用不可抗力，而是上述轉(zhuǎn)讓方提出的事由并不屬于民法意義上的“不可抗力”。而在本次疫情爆發(fā)后，為減輕疫情對市場經(jīng)濟和國民生活水平帶來的沖擊和影響，多個領域的政府部門下發(fā)文件，要求在疫情防控期間采取特別措施，支持相關企業(yè)戰(zhàn)勝疫情災害影響。2020年2月1日，中國國際貿(mào)易促進委員會還為一家湖州的相關企業(yè)出具了全國首份新型冠狀病毒感染的肺炎疫情不可抗力事實性證明。因此，如果標的公司因受本次疫情的影響而無法完成業(yè)績承諾的，可能會援引合同法關于不可抗力的規(guī)定拒絕履行全部的對賭義務。
（四）不可抗力情形下對賭條款的調(diào)整
雖然本次疫情構(gòu)成不可抗力，但并不意味著參與業(yè)績對賭的股權(quán)轉(zhuǎn)讓方可以據(jù)此為由拒絕履行全部對賭義務，甚至解除合同。疫情并不必然導致投資目的的落空，且疫情的持續(xù)時間較短，影響有限，即使構(gòu)成不可抗力，在合同履行過程中也應當遵循合同的公平原則，合理地承擔不可抗力所帶來的不利后果。因此，在確定標的公司需要承擔的對賭義務時，應當結(jié)合具體情況進行分析：本次疫情的爆發(fā)對公司的業(yè)績實現(xiàn)是否造成了實質(zhì)性的影響？假如在不考慮疫情爆發(fā)的情況下，按照標的公司過去的盈利能力水平是否能夠按照約定完成業(yè)績指標？標的公司是否采取了有效的措施，降低疫情對公司帶來的影響等。
綜上，筆者認為，參與業(yè)績對賭的股權(quán)轉(zhuǎn)讓方如因疫情影響無法履行或無法按期履行承諾的，首先應及時披露相關信息；其次應當及時與收購方進行積極磋商，采取延長業(yè)績承諾期等方式變更方案，并按權(quán)限重新表決簽署；最后雙方在解決上述問題時應盡量按照有利于維護上市公司利益的原則進行處理。
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
