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根據(jù)路透社5月3日報道，西門子旗下醫(yī)療部門涉嫌在中國大陸賄賂醫(yī)院使用其高價醫(yī)療產(chǎn)品，遭到國家工商總局調(diào)查。5月4日晚間，國家工商總局新聞發(fā)言人表示，“國家工商總局沒有展開對西門子公司商業(yè)賄賂的調(diào)查，也沒有接受相關(guān)媒體的采訪?！倍鏖T子公司也通過官方渠道表示，“事實情況是：上海市工商行政管理部門的一個分支機構(gòu)正在對西門子醫(yī)療實驗室診斷業(yè)務(wù)的市場與業(yè)務(wù)模式進行了解，該模式在全球行業(yè)內(nèi)被普遍采用。與最近媒體報道的情況相反，這一工作并未涉及任何腐敗問題，也與任何個人利益無關(guān)。西門子已經(jīng)在積極配合工商部門開展工作，以期盡快消除有關(guān)部門的疑慮，完成這一工作?！?
雖然國家工商總局和西門子公司均對商業(yè)賄賂的調(diào)查予以了否認，但是在遭受了葛蘭素史克事件的沖擊后，外資公司在醫(yī)療領(lǐng)域的一舉一動均格外引人關(guān)注。那么，西門子公司具體做了什么讓市場格外關(guān)注，它的這一商業(yè)模式是否涉嫌商業(yè)賄賂呢？
備受爭議的“賣耗材送設(shè)備”模式
根據(jù)相關(guān)媒體報道以及對相關(guān)業(yè)內(nèi)人士的詢問，我們了解到上述新聞報道中提到的業(yè)務(wù)模式是一種“賣耗材送設(shè)備”的模式，即醫(yī)療設(shè)備企業(yè)通過贈送醫(yī)療設(shè)備或給予醫(yī)療機構(gòu)免費使用來換取向其獨家提供設(shè)備耗材的權(quán)利。
據(jù)業(yè)內(nèi)人士介紹，這是一種在這個行業(yè)比較普遍的商業(yè)模式。對于醫(yī)療機構(gòu)而言，由于很多醫(yī)療設(shè)備的價格高昂，如需要購買的話則需要前期投入很大的資金。隨著醫(yī)療需求的日益提高，越來越多的醫(yī)療機構(gòu)需要購買這些設(shè)施，因此很多地方的衛(wèi)生行政部門也樂于見到有企業(yè)免費贈送設(shè)備。另一方面，對于醫(yī)療設(shè)備的供應(yīng)商，通過贈送設(shè)備而取得長期穩(wěn)定地供應(yīng)耗材的權(quán)利，雖然會讓短期內(nèi)的利潤吃緊，但長期而言仍能夠獲得巨大利益。
那么這樣一種看似“共贏”的合作模式，為何備受爭議，陷入到了商業(yè)賄賂的漩渦中呢？讓我們回歸到商業(yè)賄賂的相關(guān)法律規(guī)定上來進行分析。
商業(yè)賄賂的法律定義
根據(jù)1993年實施的《反不正當(dāng)競爭法》第八條的規(guī)定，“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。”在1996年國家工商總局發(fā)布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》（以下簡稱“暫行規(guī)定”），其第一條就對商業(yè)賄賂進行了明確的定義：“本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為?！痹?span>2007年中央治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組發(fā)布的《關(guān)于在治理商業(yè)賄賂專項工作中正確把握政策界限的實施意見》（以下簡稱“實施意見”）中，則對商業(yè)賄賂定性為：“在商業(yè)活動中違反公平競爭原則，采用給予、收受財物或者其他利益等手段，以提供或者獲取交易機會或者其他經(jīng)濟利益的行為。”
根據(jù)上述現(xiàn)行的法律定義，“賣耗材送設(shè)備”的商業(yè)模式與商業(yè)賄賂具有一定的相似性。在這種商業(yè)模式中，醫(yī)療設(shè)備供應(yīng)商為了銷售其耗材而采用通過贈與醫(yī)療設(shè)備等方式“賄賂”醫(yī)院。而供應(yīng)商往往會要求其擁有排他的耗材供應(yīng)權(quán)利，不允許其他第三方向醫(yī)院供應(yīng)耗材，這的確在一定程度上有違公平競爭的原則。
在上述法規(guī)中的，也有條款明確了商業(yè)賄賂和普通贈送的界限。《暫行規(guī)定》第八條規(guī)定，“經(jīng)營者在商品交易中不得向?qū)Ψ絾挝换蛘咂鋫€人附贈現(xiàn)金或者物品。但按照商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品的除外。違反前款規(guī)定的，視為商業(yè)賄賂行為?！薄秾嵤┮庖姟分幸裁鞔_了附贈與商業(yè)賄賂的界限：“商業(yè)活動中，可以依據(jù)商業(yè)慣例送小額廣告禮品。違反規(guī)定以附贈形式向?qū)Ψ絾挝患捌溆嘘P(guān)人員給予現(xiàn)金或者物品的，屬于商業(yè)賄賂。”由此可見，贈送價格高昂的醫(yī)療設(shè)備則明顯不屬于“依據(jù)商業(yè)慣例送小額廣告禮品”。
特殊的“商業(yè)賄賂”
雖然“賣耗材送設(shè)備”的商業(yè)模式看似有著商業(yè)賄賂的高度嫌疑，但是是否認定卻一直備受爭議。不同于普通理解中的商業(yè)賄賂，在這種模式中并沒有任何個人受賄，只有醫(yī)院作為交易主體之一進行了所謂的“受賄”。而在我國的商業(yè)賄賂法律體系中，交易對象也的確可以作為受賄的主體。
在我國刑法中，受賄的主體大多是個人。唯一的例外是單位受賄罪，但其也僅限于國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，并不存在非國有單位的受賄定罪。但是在商業(yè)賄賂的相關(guān)法律體系中，無論交易主體是屬于國有亦或是民營，均可以是商業(yè)賄賂的受賄對象。
我國的這一做法也不同于世界上一些其他國家和地區(qū)的立法。德國《反不正當(dāng)競爭法》第12條對商業(yè)賄賂的規(guī)定中，明確接受賄賂的主體是經(jīng)營企業(yè)的雇員或者受托人。而在中國參與的《聯(lián)合國反腐敗公約》中，其規(guī)定“直接或間接向以任何身份領(lǐng)導(dǎo)私營部門實體或者為該實體工作的任何人許諾給予、提議給予或者實際給予該人本人或者他人不正當(dāng)好處，以使該人違背職責(zé)作為或者不作為”均應(yīng)認定為對私營部門的賄賂。之所以其他國家和地區(qū)的立法強調(diào)受賄的主體是企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)實體、雇員或者受托者而不是企業(yè)本身，主要是因為立法者認為企業(yè)本身完全有權(quán)對自己的商業(yè)經(jīng)營作出特別安排，即以接受所謂的“商業(yè)賄賂”來給予特定交易對手相對于其他潛在的交易對手更加優(yōu)惠的交易條件。而企業(yè)本身的這種行為，與其稱為商業(yè)賄賂，不如說是以不同的交易條件對待交易對手。
反不正當(dāng)競爭法的革新需求
從現(xiàn)在的角度來看，出臺于1993年的反不正當(dāng)競爭法有著先天的立法缺陷。1993年召開的中共十四屆三中全會通過了《關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》，標志著社會主義市場經(jīng)濟體制的確立。而隨著市場經(jīng)濟的確立及發(fā)展，有著“經(jīng)濟憲法”之稱的反不正當(dāng)競爭法對于規(guī)范市場行為，維護市場穩(wěn)定具有重要的作用。但由于當(dāng)時社會正處于從傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟的過程中，對市場經(jīng)濟的了解并不全面深入，因此導(dǎo)致了當(dāng)初的立法顯得簡陋過時。而我國市場經(jīng)濟在這二十多年來迅猛發(fā)展，各種商業(yè)模式不斷創(chuàng)新、層出不窮，讓原有的立法更加難以適應(yīng)。
回顧商業(yè)賄賂的立法體系，原有立法過于注重賄賂的外部行為要件，即只要有財物或其他手段進行饋贈來獲取交易機會，即構(gòu)成商業(yè)賄賂。但反觀其他國家和地區(qū)的立法，可以發(fā)現(xiàn)定義商業(yè)賄賂或其他不正當(dāng)競爭的手段時均會將外部行為與內(nèi)在動因有機的結(jié)合在一起?！度鹗柯?lián)邦反不正當(dāng)競爭法》在第2條中將不正當(dāng)競爭的行為定義為：“每種影響競爭者之間或者供需方之間的欺罔的或者以其他方式違背誠實信用原則的行為?！倍侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和《反不正當(dāng)競爭示范條款》一般條款的構(gòu)成也以工商業(yè)誠實慣例為核心。因此，我們可以發(fā)現(xiàn)其他國家或地區(qū)的相關(guān)立法均從民法上引入或新創(chuàng)出諸如“忠誠勤勉義務(wù)”、“誠實信用”、“誠實慣例”、“職業(yè)道德”、“職業(yè)審慎要求”、“專業(yè)審慎要求”等規(guī)范性概念，構(gòu)成條款的內(nèi)核，彰顯其核心價值。而在商業(yè)賄賂立法中，這些均是對企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)實體、雇員或是受托人的內(nèi)在要求。
反觀我國的商業(yè)賄賂法律體系，恰恰是忽視了上述不正當(dāng)競爭行為的內(nèi)核，從而導(dǎo)致了立法不適宜地將企業(yè)本身也作為了受賄的主體。在這樣的立法體系下，我們將很難區(qū)分企業(yè)的正常商業(yè)模式以及商業(yè)賄賂。如果我們將企業(yè)讓渡自身的某些利益來換取更大的商業(yè)空間均視作為商業(yè)賄賂，那么將會對企業(yè)的自我控制權(quán)產(chǎn)生根本性的破壞，任何非等價的交易均會受到商業(yè)賄賂的指控，這對市場經(jīng)濟的健康穩(wěn)定發(fā)展將會產(chǎn)生不利的影響，而這并不是《反不正當(dāng)競爭法》的立法初衷?！?
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