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在離婚過程中，不少夫妻往往最先考慮自身利益，他們爭奪子女撫養(yǎng)權(quán)的最終目的是為自己爭取最大的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，并非從未成年子女真正的需要出發(fā)而為孩子多考慮一些或多爭取一些。而我國法院目前在審理離婚案件過程中遇到的最難把握的問題之一是：如何有效處理未成年子女撫養(yǎng)權(quán)？對于“子女最佳利益”應(yīng)當(dāng)以什么樣的原則和標(biāo)準(zhǔn)予以衡量？因此，在近年來眾多離婚案件中，如何為未成年人爭取最佳利益成為法院審理離婚案件時(shí)最多考量也是最難評(píng)估的因素。
一、子女最佳利益原則的歷史沿革和內(nèi)涵
（一）子女最佳利益原則的歷史沿革
學(xué)理上一般認(rèn)為，子女最佳利益原則經(jīng)歷了以下三個(gè)發(fā)展階段：
1、父權(quán)優(yōu)先原則
這一原則起源于羅馬法的“父權(quán)準(zhǔn)法律原則”，父親對于子女擁有絕對的權(quán)利。早期英國普通法采納此原則，美國初期的家庭法視之為自然法的一部分。直到二十世紀(jì)前，子女都被視為父親的“財(cái)產(chǎn)”而附屬于父親，法院在判決子女監(jiān)護(hù)案件時(shí)，子女利益幾乎不會(huì)對結(jié)果造成什么影響。
2、幼年原則
英國普通法上的父權(quán)優(yōu)先原則自十九世紀(jì)以來逐漸被一系列成文法所修正，如1839年的《孩童監(jiān)護(hù)修正法》和1873年該法的修正案，這些成文法就是美國法上“幼年原則”的淵源?！坝啄暝瓌t”認(rèn)為：母親在天性上、自然上比較適合擔(dān)任年幼子女養(yǎng)育照顧保護(hù)之責(zé)。該原則隱含著兩個(gè)與兒童利益相關(guān)的假設(shè)：一方面被愛與被照顧是年幼兒童的基本需求;另一方面是母親比父親更能滿足兒童的這一基本需求。
自20世紀(jì)70年代開始，“幼年原則”不斷受到批評(píng)和質(zhì)疑。批評(píng)者認(rèn)為此原則僅以性別作為差別對待的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而與個(gè)人能力、需求或生活狀況缺乏必要關(guān)聯(lián)。此原則中含有許多心理學(xué)上的預(yù)設(shè)，如年幼子女天生比較需要母親、母親比父親有能力照顧并滿足子女需求等，但這些預(yù)設(shè)并未經(jīng)過檢驗(yàn)，無法確定其真?zhèn)?。在多方人士抗議及心理學(xué)家、社會(huì)工作者提出證據(jù)強(qiáng)調(diào)父親對于子女的重要性的背景下，美國大多數(shù)州皆以判例或成文法廢棄此項(xiàng)原則。
3、子女最佳利益原則
隨著“國家干涉主義”、“兒童保護(hù)原則”及“尊重兒童的權(quán)利與自由”等思想的興起，成人世界的兒童觀發(fā)生了革命性改變。主流觀念認(rèn)為：欲追求社會(huì)的最大利益，就必須注意到未成年人及其需要，將未成年人視為獨(dú)立個(gè)體給予法律的特別保護(hù)。隨著這種思維模式轉(zhuǎn)變而變化的是注重未成年人權(quán)利，把過去的父母權(quán)利改為父母責(zé)任。父母在法律上的權(quán)利與子女最佳利益相比已退居次要地位。
（二）子女最佳利益原則的內(nèi)涵
按照子女最佳利益原則，在處理離婚案件時(shí)，未成年子女的利益比父母的利益更應(yīng)受到重視，這既包括物質(zhì)利益，也包括精神利益。物質(zhì)利益主要取決于父母雙方經(jīng)濟(jì)能力的大小，但是僅有經(jīng)濟(jì)能力卻缺乏對子女的感情（即精神利益）對未成年子女也非最佳利益。最佳利益原則要求綜合考量各方面利益和因素，以充分保障未成年子女的權(quán)利。對此，我們可以參考一下目前在該項(xiàng)原則適用上比較完善的美國和日本的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。
美國關(guān)于未成年子女監(jiān)護(hù)人的決定基準(zhǔn)主要為七個(gè)條件：1、子女的福利及最佳利益——此為法院最優(yōu)先考慮之點(diǎn)；2、子女的意向——應(yīng)考慮已達(dá)判斷能力年齡的子女的意向；3、子女的年齡、健康及性別——子女年幼、不健康或?yàn)榕r(shí)，以母任監(jiān)護(hù)之例為多；4、將來的家庭環(huán)境、交友關(guān)系及子女的各種機(jī)會(huì)；5、父母的品性、子女適應(yīng)性及勝訴的當(dāng)事人——監(jiān)護(hù)應(yīng)委之最適當(dāng)?shù)母改敢环?，以符合子女的最佳利益。決定適當(dāng)與否時(shí)，法院應(yīng)考慮父母的性格、健康、氣質(zhì)、能力等。通常在不悖于子女的福利時(shí)，以離婚訴訟的勝訴當(dāng)事人為監(jiān)護(hù)人；6、父母的經(jīng)濟(jì)情形；7、父母的自然權(quán)、要求及個(gè)人的希望。
日本關(guān)于未成年子女的監(jiān)護(hù)人決定基準(zhǔn)為：1、父母的經(jīng)濟(jì)能力、愛情、物質(zhì)環(huán)境、監(jiān)護(hù)子女的精神環(huán)境、監(jiān)護(hù)能力、親屬援助的可能性及父母的性格；2、心理測試的相關(guān)指標(biāo)(父母的性格、行動(dòng)傾向)、父母的健康狀態(tài)；3、幼兒以母為優(yōu)先監(jiān)護(hù)人；4、以監(jiān)護(hù)的現(xiàn)狀為優(yōu)先，但幼兒仍以母為優(yōu)先監(jiān)護(hù)人；5、姐弟年幼，則不應(yīng)讓其分離。
綜合以上以及世界上其他國家的立法、學(xué)說及判例，子女最佳利益原則的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵概括起來主要包括以下幾項(xiàng)：一是子女的性別和年齡；二是子女的意愿；三是父母的監(jiān)護(hù)能力；四是子女受養(yǎng)育環(huán)境的適應(yīng)性；五是第三人協(xié)助照顧的可能性等。
基于以上，筆者認(rèn)為，離婚并非子女最佳利益標(biāo)準(zhǔn)考量的必要前提。無論是否處于離婚家庭，未成年子女以下幾項(xiàng)基本權(quán)利始終應(yīng)當(dāng)受到最充分的尊重和保護(hù)。
第一，子女在家庭中生活和受尊重的權(quán)利。即使在父母離婚后，子女依然享有受自己父母教育、保障自身利益、尊重其人格的權(quán)利。有些離婚后未獲得子女撫養(yǎng)權(quán)的父母認(rèn)為，失去撫養(yǎng)權(quán)就等于今后沒有再照顧子女的義務(wù)，因此不再給予子女教育和關(guān)心。這種家庭關(guān)愛的缺失，給相當(dāng)多離婚家庭子女造成了嚴(yán)重的心理損害，使其尚在形成過程中的心理和人格受到負(fù)面影響，從而成為這些子女今后正確選擇自己人生道路的障礙。
第二，受教育的權(quán)利。接受完整的義務(wù)教育是子女的基本人權(quán)，這是我國用法律的形式予以固定和明確的。但是在實(shí)際生活中，也有父母完全無視子女受教育的權(quán)利。
第三，財(cái)產(chǎn)權(quán)受保護(hù)的權(quán)利。首先，子女有權(quán)獲得生活費(fèi)；其次，子女對其獲得的收入，如因其繪畫、音樂、表演、發(fā)明創(chuàng)造等天賦而取得的財(cái)產(chǎn)收益，因獲得贈(zèng)與或因繼承獲得的財(cái)產(chǎn)及用其資金購置的財(cái)產(chǎn),均享有完整的所有權(quán)。離婚時(shí)，子女的這些財(cái)產(chǎn)權(quán)益勢必成為父母爭奪孩子的焦點(diǎn)。由于子女未成年，其法定權(quán)利和合法利益的保護(hù)一般都由監(jiān)護(hù)人代為實(shí)現(xiàn)，因此子女的這些權(quán)益如何不遭父母的侵犯和濫用是必須慎重考慮的問題。筆者認(rèn)為，父母對屬于子女的財(cái)產(chǎn)不享有所有權(quán)，不得任意處置或者使用。所以，建立未成年子女財(cái)產(chǎn)第三方監(jiān)管制度非常必要。
第四，表達(dá)自己意見的權(quán)利。在涉及子女權(quán)利時(shí)，有一定認(rèn)知能力的子女在家庭中有權(quán)表達(dá)自己的意見，特別是在涉及這些子女的人身權(quán)利、興趣選擇方面，對于這些，父母都應(yīng)當(dāng)給予子女充分的表達(dá)機(jī)會(huì)和必要的尊重。
筆者認(rèn)為，以上四個(gè)方面的子女基本權(quán)利，在確定子女最佳利益標(biāo)準(zhǔn)時(shí)應(yīng)當(dāng)作為不可或缺的構(gòu)成要件。法院在處理離婚案件判斷子女撫養(yǎng)問題時(shí)，應(yīng)將這四項(xiàng)權(quán)利作為首要的考慮因素，以便作出有利于未成年人成長的裁決。
二、我國對未成年子女監(jiān)護(hù)問題規(guī)定的現(xiàn)狀
我國目前在處理離婚案件時(shí)，父母本位的思想還處于主導(dǎo)地位，子女最佳利益原則并未得到廣泛的關(guān)注和認(rèn)同。法院往往將夫妻雙方感情是否確已破裂作為離婚判決的首要依據(jù)，在夫妻財(cái)產(chǎn)的分割上，也是優(yōu)先考慮夫妻雙方個(gè)人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，子女利益往往被作為一種附帶考量因素。對于如何在離婚時(shí)盡量減少對子女身心的傷害，為子女的成長提供盡量完善的家庭和社會(huì)環(huán)境、財(cái)產(chǎn)保護(hù)等方面考慮得很不夠。突出的問題主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（一）離婚過程缺乏對子女最佳利益的關(guān)注
在我國，無論是訴訟離婚還是協(xié)議離婚，都未將是否已經(jīng)妥善安排未成年子女作為離婚的必要前提條件。在訴訟離婚中，只需查明夫妻雙方是否具有法定離婚情形，感情是否確已破裂，就可以判決是否準(zhǔn)予離婚。這就使得一些父母為了達(dá)到離婚的目的而忽略子女的權(quán)益,對子女放任不管。在一些離婚案件中，由于缺乏利益驅(qū)使，男女雙方將子女視為負(fù)擔(dān)，均不愿意承擔(dān)撫養(yǎng)責(zé)任，最后只能由法院強(qiáng)制判決一方撫養(yǎng)。由于這種對子女的撫養(yǎng)義務(wù)是外界強(qiáng)行施予的，因此導(dǎo)致離婚后父或母都不認(rèn)真負(fù)責(zé)地履行撫養(yǎng)的職責(zé)，有的則對孩子放任自流，這樣的家庭成長環(huán)境是非常不利于子女的健康成長的。而過早的進(jìn)入社會(huì)的離異家庭的子女，由于缺乏正確的引導(dǎo)，缺乏成人的重視和教育，極易走上歧途。
在協(xié)議離婚中，婚姻登記機(jī)關(guān)往往只要夫妻雙方到場簽署協(xié)議，就予以辦理離婚登記。至于協(xié)議的內(nèi)容是否有利于未成年子女的健康成長，是否足夠考量了未成年子女的精神和財(cái)產(chǎn)需求，協(xié)議的內(nèi)容能否得到有效執(zhí)行，婚姻登記機(jī)關(guān)一般不作實(shí)質(zhì)性審查。這就導(dǎo)致經(jīng)常發(fā)生父母為達(dá)到個(gè)人目的而犧牲子女利益的情況，甚至將未成年子女作為達(dá)到離婚目的的籌碼。有些父母先用放棄子女撫養(yǎng)權(quán)的手段達(dá)到離婚的目的，之后又為了自身情感的需要或財(cái)產(chǎn)方面的需要而進(jìn)行撫養(yǎng)權(quán)爭奪大戰(zhàn)，完全不顧及子女的感受，不考慮子女的權(quán)益。
（二）監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬上存在父母本位思想
我國《婚姻法》規(guī)定，父母離婚并不引起父母子女關(guān)系的變化。離婚后，子女仍然是父母雙方的子女，父母仍然是子女的監(jiān)護(hù)人，繼續(xù)對子女行使監(jiān)護(hù)權(quán)。最高人民法院1993年11月3日發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》中規(guī)定了離婚時(shí)處理子女撫養(yǎng)問題的多種情況，從子女的年齡、生活環(huán)境、祖父母照顧的適應(yīng)等方面予以保障，在一定程度上體現(xiàn)了子女利益原則。但同時(shí)又規(guī)定“已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的、無其他子女的”可以有優(yōu)先撫養(yǎng)權(quán)，這就體現(xiàn)了父母權(quán)利本位。較之國外的法律，我國法律對于子女最佳利益的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得并不具體。
（三）在子女最佳利益的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)上過度強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)利益，忽視心理和其他外在因素
一般來講，在爭取子女撫養(yǎng)權(quán)的過程中，經(jīng)濟(jì)能力強(qiáng)勢的一方往往有更大的勝算。法院在評(píng)判子女最佳利益時(shí)，經(jīng)濟(jì)能力是首要因素。筆者不否認(rèn)，在未成年人成長過程中，如果沒有良好的經(jīng)濟(jì)支撐，其生活和教育將會(huì)受到較大的影響。但是，過多倚重于經(jīng)濟(jì)因素而忽視未成年人的情感需求也是不可取的。經(jīng)濟(jì)能力強(qiáng)勢的一方往往在事業(yè)上投入更多的精力而會(huì)忽視對子女的照顧和溝通。孩子雖然擁有富足的物質(zhì)生活，但常常缺乏應(yīng)有的家庭關(guān)愛，精神利益得不到保障。
三、關(guān)于我國《婚姻法》引入子女最佳利益的立法建議
根據(jù)目前的審判實(shí)踐和立法情況，筆者認(rèn)為將子女最佳利益原則引入《婚姻法》并運(yùn)用于離婚案件審理是非常必要的。建議從以下幾個(gè)方面考慮：
（一）對未成年子女做妥善安排應(yīng)作為離婚的前提條件
我國目前的做法是將離婚和子女撫養(yǎng)問題割裂開，法官和當(dāng)事人往往一味地考慮夫妻雙方的感情是否破裂或者是否達(dá)到無法修復(fù)的程度，而不將未成年子女的撫養(yǎng)問題也作為離婚處理的重要后果之一考慮。這種僅用兩個(gè)成年人的感情標(biāo)準(zhǔn)判斷是否應(yīng)當(dāng)離婚而不慎重考慮整個(gè)家庭關(guān)系的做法應(yīng)當(dāng)改變。
建議在實(shí)踐操作中規(guī)定，只有在父母雙方都充分考慮子女的利益并給予切實(shí)保障的情況下，才能裁判離婚或者協(xié)議離婚。如果離婚雙方均不愿意撫養(yǎng)子女，可能導(dǎo)致子女正常生活無法維持的，在離婚判決書中可要求夫妻雙方支付未成年撫養(yǎng)費(fèi)并將未成年子女交由社會(huì)保障機(jī)構(gòu)托管至成年。對于有未成年子女的夫妻離婚，原則上不允許采取協(xié)議方式離婚，防止父母在協(xié)議時(shí)任意處置子女人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，侵害子女的合法利益。
（二）增加保護(hù)未成年子女財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)定
建議現(xiàn)行法律對于未成年子女撫養(yǎng)費(fèi)的性質(zhì)作出界定，將撫養(yǎng)費(fèi)作為未成年子女的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。父母離婚時(shí)，任何一方無權(quán)代替未成年子女作出放棄撫養(yǎng)費(fèi)的決定?？梢栽O(shè)立一個(gè)機(jī)構(gòu)專門對此類撫養(yǎng)費(fèi)進(jìn)行監(jiān)管，或者在金融機(jī)構(gòu)為此類未成年人的撫養(yǎng)費(fèi)開設(shè)專門的監(jiān)管賬戶，由該監(jiān)管機(jī)構(gòu)或者監(jiān)管人員對撫養(yǎng)費(fèi)的支出進(jìn)行審核。同時(shí)，應(yīng)規(guī)定在一定時(shí)間內(nèi)，國家根據(jù)物價(jià)上漲指數(shù)確定撫養(yǎng)費(fèi)同步上漲比例，改變現(xiàn)在須經(jīng)訴訟增加撫養(yǎng)費(fèi)的狀況，以公權(quán)力進(jìn)行干預(yù)，使撫養(yǎng)費(fèi)增加固定化。
（三）建立撫養(yǎng)費(fèi)強(qiáng)制執(zhí)行體系
建議改現(xiàn)行的自愿給付體系為強(qiáng)制執(zhí)行體系。有關(guān)組織（如當(dāng)事人所在單位）應(yīng)當(dāng)直接介入撫養(yǎng)費(fèi)的強(qiáng)制給付體系，明確他們協(xié)助執(zhí)行的義務(wù)?？紤]到現(xiàn)實(shí)中存在執(zhí)行難的問題，為防止撫養(yǎng)費(fèi)執(zhí)行困難，建議離婚時(shí)可以讓不直接撫養(yǎng)一方提供必要的經(jīng)濟(jì)擔(dān)保，或直接將撫養(yǎng)費(fèi)與其工資報(bào)酬賬戶相掛鉤，從其賬戶中直接扣除。
（四）將未成年子女列為探望權(quán)的主體
建議將未成年子女列為探望權(quán)的主體，而不只是被探望的對象。未成年子女思念父或母時(shí)，應(yīng)保障其有探望權(quán)。將子女的探望權(quán)法定化，可以避免直接撫養(yǎng)的一方因自身感情原因阻止子女探望另一方。同時(shí)，允許祖父母、外祖父母在特殊情況下也可成為探望權(quán)的主體。如：曾經(jīng)共同生活、感情深厚的，多代單傳的等。為了防止某些父母利用探望權(quán)的機(jī)會(huì)將子女拐走的情況發(fā)生，筆者認(rèn)為，對于那些有特別企圖的父母，在一方行使探望權(quán)時(shí)另一方可以在場或者要求在指定地點(diǎn)探視，并提供相應(yīng)的擔(dān)保。
（五）建立國家保障機(jī)制，設(shè)立相關(guān)社會(huì)保障機(jī)構(gòu)
據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，每十個(gè)青少年犯罪案件中的被告人有九個(gè)是離婚家庭或者單親家庭的子女，剩下的一個(gè)也是父母感情不好對其疏于照顧而導(dǎo)致其走上犯罪道路的。離婚家庭的未成年子女的犯罪率非常高。
青少年是國家的未來。建議政府仿效歐美等國家和港澳臺(tái)地區(qū)，設(shè)立專門的社會(huì)保障機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)對離異家庭或者單親家庭未成年子女的撫養(yǎng)和監(jiān)督。在家庭分裂、家庭關(guān)懷缺失的情況下，由政府和社會(huì)承擔(dān)起對未成年人教育和撫養(yǎng)的責(zé)任。當(dāng)發(fā)生父母離婚而無人愿意撫養(yǎng)未成年子女時(shí)，相關(guān)的社會(huì)福利機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)以國家的名義對這些孩子進(jìn)行監(jiān)管，并通過國家公權(quán)力向其父母收取相應(yīng)的監(jiān)管費(fèi)用?！?br /> （本文獲“上海市維護(hù)婦女合法權(quán)益”征文二等獎(jiǎng)）
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