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【摘要】2020年春節(jié)，注定是一個不平凡的假期。當(dāng)權(quán)威專家將新冠肺炎疫情定性為具有人傳人的傳播性疾病后，國務(wù)院已將新冠肺炎納入乙類傳染病，并按照甲類傳染病管理。全國上下一致行動，采取各種措施隔離，重點疫區(qū)更是采取封城舉措，以此減少人員流動預(yù)防交叉感染。按照各級政府及行業(yè)主管部門的通知，各企業(yè)所有人員均已相應(yīng)推遲復(fù)工。那么，因新冠肺炎疫情影響，導(dǎo)致建設(shè)施工項目延期，合同相關(guān)方可否以不可抗力主張免責(zé)、工期可否順延以及如何依法索賠？
【關(guān)鍵詞】不可抗力 情勢變更 新冠肺炎疫情 工期順延 索賠
一、 一般原則
1. 疫情導(dǎo)致合同不能履行的，承包人可否免除責(zé)任
不可抗力導(dǎo)致合同不能履行可以免責(zé)是法定事項，并非合同約定事項，不可以通過合同約定予以排除。疫情及防控措施屬于不可抗力，導(dǎo)致合同不能履行的，不能履行的一方，無論承包人還是發(fā)包人，可以依據(jù)法律規(guī)定要求免除責(zé)任。
2. 疫情導(dǎo)致合同不能履行的，承包人沒有及時通知，其是否可以免責(zé)
《合同法》第118條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)在合理期限內(nèi)提供證明”。該條規(guī)定了通知義務(wù)，但通知的目的在于避免對方損失擴大，而不是是否可以免責(zé)的前提條件。疫情及其防控措施導(dǎo)致合同不能履行的，即使沒有及時通知發(fā)包人，承包人仍可以依法部分或全部免責(zé)，但應(yīng)承擔(dān)發(fā)包人擴大的損失。如未能及時發(fā)出不可抗力通知，承包人可以在依約發(fā)出的索賠意向通知書中說明疫情和具體防控措施及其導(dǎo)致不能履行的情況，在隨后的索賠報告中提供證明，以起到不可抗力通知和提供證明的效果。另外，疫情及其防控措施導(dǎo)致合同不能履行的，即使沒有及時通知發(fā)包人，承包人仍可以依法行使解除權(quán)并主張部分或全部免責(zé)，但應(yīng)承擔(dān)怠于通知導(dǎo)致發(fā)包人擴大的損失。
3.疫情導(dǎo)致合同不能履行或者履行困難，發(fā)包人和承包人因此簽訂修改合同工期、價款等實質(zhì)性內(nèi)容的補充協(xié)議，該補充協(xié)議是否可以作為結(jié)算依據(jù)
疫情導(dǎo)致合同不能履行，按照不可抗力規(guī)定可以順延工期。疫情導(dǎo)致合同履行困難的，按照法律規(guī)定的情勢變更原則及公平原則，一定條件可以調(diào)整合同價格。雙方因此簽訂修改合同工期、價款等實質(zhì)性內(nèi)容的補充協(xié)議的，可以作為結(jié)算依據(jù)。
4. 疫情及防控措施導(dǎo)致春節(jié)后復(fù)工日期延遲的，如何確定順延工期的開始日期和結(jié)束日期
疫情防控對工程實施提出了新的措施要求，工程實施所需人工、材料、機械等要素取得難度也大大增加。疫情及防控措施導(dǎo)致春節(jié)后復(fù)工日期拖延的，可以順延工期開始日期為春節(jié)前發(fā)包人認可的計劃復(fù)工日期?？梢皂樠庸て诮刂谷掌跒楸敬我咔榉揽仄陂g具備復(fù)工條件之日。復(fù)工條件一般至少包括：（1）防控疫情所需的物資到位；（2）管理人員及勞務(wù)人員到位且可以進場工作；（3）材料、機械設(shè)備可以正常置備并進場。因承包人原因?qū)е虏痪邆鋸?fù)工條件的，或沒有采取合理措施盡可能滿足復(fù)工條件以縮短停工時間，因此延誤工期由承包人承擔(dān)。
二、本次新冠肺炎疫情致使建設(shè)施工項目停工，屬于不可抗力或是情勢變更，如何定性問題
1. 不可抗力、情勢變更的主要法律依據(jù)
不可抗力的法律依據(jù)。我國關(guān)于不可抗力的相關(guān)規(guī)定主要來自《民法總則》、《民法通則》、《合同法》。其中，《民法總則》第一百八十條規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況”。《民法通則》第一百零七條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外”?！睹穹ㄍ▌t》第一百五十三條規(guī)定：“本法所稱的‘不可抗力’，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”?！逗贤ā返谝话僖皇邨l規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外”?！逗贤ā返谝话僖皇藯l規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明”。
關(guān)于情勢變更，其在現(xiàn)行法律法規(guī)中并未規(guī)定，而是出于《最高人民法院關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條的規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平的或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并根據(jù)案件的實際情況確定是否變更或者解除”。
2. 不可抗力、情勢變更的法律效力
因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，根據(jù)不可抗力的影響程度，依法可以部分免除或全部免除法律責(zé)任。因情勢變更原因不能履行民事義務(wù)的，可以變更或解除合同。
3. 新冠肺炎疫情被認定為不可抗力的法律依據(jù)
根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第一百八十條和《中華人民共和國合同法》第一百一十七條的規(guī)定，新冠肺炎疫情被認定為突發(fā)公共衛(wèi)生事件后，為保護人民群眾身體健康和生命安全，政府及有關(guān)部門采取了相應(yīng)疫情防控措施。對于因此不能履行合同或不能及時行使權(quán)利的，新冠肺炎疫情發(fā)生宜認定屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。
三、疫情之下，不可抗力的認定規(guī)則及審判實踐
1.疫情防控期間工期延誤的，其順延天數(shù)是否包括春節(jié)假期天數(shù)的問題
依據(jù)《合同法》第一百一十七條的規(guī)定，“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任”。疫情及防控措施導(dǎo)致實際工期較合同工期延長的，承包人可以按照合同約定程序申請順延合同工期。一般春節(jié)假期是承包人可以預(yù)見的，不屬于疫情及防控措施延長的期間，因此不包括在可以順延工期范圍內(nèi)。但是值得注意的是，在根據(jù)疫情防控需要延長的春節(jié)期間，與上述一般純潔性假期不同。
2.承包人春節(jié)復(fù)工后，可否以不具備復(fù)工條件要求工期順延、補償損失的問題
參照發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗收工程后不得以部分質(zhì)量不合格為由主張權(quán)利的法律精神，除非與發(fā)包人簽訂的補充協(xié)議另有約定，承包人春節(jié)后復(fù)工即視為工程具備了復(fù)工條件，承包人原則上不得以不具備復(fù)工條件為由要求順延工期、補償損失。但是，在復(fù)工后，由于疫情及防控措施中的不可預(yù)見因素，導(dǎo)致工期拖延和經(jīng)濟損失的，承包人仍可以主張權(quán)利。
3.建設(shè)工程因疫情影響而停工的，其是否可以適用不可抗力作為免責(zé)事由
根據(jù)疫情防控工作要求，建設(shè)工程停工或遲延復(fù)工的，施工人可以不可抗力為由提出免責(zé)或部分免責(zé)主張，但其應(yīng)按合同約定的程序，及時向監(jiān)理、業(yè)主方提交相應(yīng)簽證單，辦理相關(guān)確認手續(xù)。
需要注意的是，在建設(shè)工程施工合同下，如果僅是因為疫情防控要求停工或者遲延復(fù)工的，則施工方可以主張免除的是逾期完工的違約責(zé)任，除非按照發(fā)包方要求取消整體施工合同。
四、經(jīng)濟索賠程序及一般規(guī)則
1.因不可抗力的證明材料，通常包括哪些證明文件
可以提供的證明材料包括但不限于：（1）地方政府和住建部門關(guān)于暫緩施工、延期開工、復(fù)工的文件；（2）地方政府發(fā)布的交通管制和人員管制通知；（3）住建部門發(fā)布的有關(guān)開復(fù)工前提條件或批準程序的通知；（4）材料、設(shè)備受疫情影響無法采購的證明（如停產(chǎn)、停運、限運等通知）；（5）項目人員因疫情被隔離、診療或醫(yī)學(xué)觀察的證明（如，診斷報告，隔離通知）；（6）施工現(xiàn)場受疫情影響不具備施工的條件的證明（如，停水停電、臨時征用等）；（7）為滿足住建部門開工、復(fù)工前提條件所采取必要措施的證明材料等。
2.疫情防控期間承包人停工損失如何承擔(dān)，合同約定與相關(guān)文件規(guī)定不一致的，如何適用依據(jù)的問題
法律規(guī)定不可抗力的免責(zé)范圍為“違約責(zé)任”。法律并未限制合同對不可抗力造成的其他后果進行約定。疫情導(dǎo)致合同不能履行的損失，包括停工損失，按照合同約定承擔(dān)。
3.疫情防控期間承包人的停工損失，合同沒有約定如何承擔(dān)，雙方又沒有簽訂補充協(xié)議的，該損失如何承擔(dān)的問題
按照《合同法》第六十一條的規(guī)定，疫情防控期間承包人停工損失如何承擔(dān)，合同沒有約定、雙方又沒有簽訂補充協(xié)議且無法按照合同條款確定的，按照交易習(xí)慣確定。雙方交易習(xí)慣難以確定的，按照行業(yè)交易習(xí)慣確定。按照行業(yè)交易習(xí)慣《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用合同條款第17.3.2條，疫情導(dǎo)致承包人的損失承擔(dān)方式如下：
（1）停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)。
（2）承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費用由發(fā)包人承擔(dān)。
（3）除了以上兩項外，承包人停工損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)。
4.疫情導(dǎo)致工期延長，發(fā)包人仍要求按照合同工期竣工的，承包人如何主張因此增加的相關(guān)費用問題
疫情及防控措施導(dǎo)致工期延誤的，承包人可以按照法律規(guī)定順延工期。承包人沒有義務(wù)仍按照合同工期竣工。在此情況下，發(fā)包人仍要求按照合同工期竣工的，是單方面修改合同的行為，需要征得承包人同意。雙方就該趕工行為及其費用補償未達成一致的，承包人可以拒絕趕工。承包人同意趕工但未與發(fā)包人簽訂補充協(xié)議明確趕工費用的，按照經(jīng)發(fā)包人批準的趕工施工方案與原施工方案的變化來確定趕工費用預(yù)算，并根據(jù)實際履行情況結(jié)算。
五、承包人與發(fā)包人之間的損失補償原則
承包人與發(fā)包人之間如何承擔(dān)損失，按照雙方當(dāng)事人具體合同約定執(zhí)行。例如：2013版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》第17.3.3項約定，“不可抗力導(dǎo)致人員傷亡、財產(chǎn)損失、費用增加和（或）工期延誤等后果，由合同當(dāng)事人按照以下原則承擔(dān)：（1）永久工程、已運至施工現(xiàn)場的材料和工程設(shè)備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產(chǎn)損失由發(fā)包人承擔(dān)；（2）承包人施工設(shè)備的損壞由承包人承擔(dān)；（3）發(fā)包人和承包人承擔(dān)各自人員傷亡和財產(chǎn)的損失；（4）因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù)，已經(jīng)引起或?qū)⒁鸸て谘诱`的，應(yīng)當(dāng)順延工期，由此導(dǎo)致承包人停工的費用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)；（5）由不可抗力引起或?qū)⒁鸬墓て谘诱`，發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費用由發(fā)包人承擔(dān)；（6）承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費用由發(fā)包人承擔(dān)?！?/span>
綜上所述，若在本次新冠肺炎疫情期間，按照合同約定應(yīng)當(dāng)開工，但因受本次疫情影響，政府采取隔離措施，并限制企業(yè)人員流動而停工的，依法應(yīng)屬于不可抗力因素，承包人依法有權(quán)向發(fā)包人申請工期順延或向其申請趕工措施費等補償請求。但承包人還應(yīng)當(dāng)及時向發(fā)包人發(fā)送相關(guān)通知并附以有效證明。筆者在此提醒，并非在本次新冠肺炎疫情期間，承包人所有的損失均屬于不可抗力范圍，而是根據(jù)具體情況具體分析。如，若因承包人自身的原因違約就不屬于因本次疫情主張不可抗力而免除自身責(zé)任的理由。
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