網(wǎng)上投稿
（本文由上海律協(xié)會展業(yè)務(wù)研究委員會上傳并推薦）
【摘 要】2016年2月29日后，使用被派遣勞動者數(shù)量超過其用工總量10%的用工單位將面臨被行政處罰的風(fēng)險，很多用工單位在探討如何將勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)為勞務(wù)外包及如何防范風(fēng)險，但現(xiàn)行法律法法規(guī)對什么是勞務(wù)外包及勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣的區(qū)別并沒有明確規(guī)定。本文從部門規(guī)章條款的演變等分析得出，外包就是業(yè)務(wù)外包，勞務(wù)外包（勞務(wù)承攬）就是一種業(yè)務(wù)外包（業(yè)務(wù)承攬），并以實(shí)例剖析勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣（亦即“假外包，真派遣”）的區(qū)別，進(jìn)而進(jìn)一步探討業(yè)務(wù)外包的特征及法律基礎(chǔ)，從而在實(shí)例分析的基礎(chǔ)上拋磚引玉，對如何防范“假外包，真派遣”的法律風(fēng)險提出幾點(diǎn)參考意見。
【關(guān)鍵字】勞務(wù)派遣 勞務(wù)外包 假外包真派遣業(yè)務(wù)外包 風(fēng)險防范
2014年3月1日起施行的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》規(guī)定，用工單位在本規(guī)定施行前使用被派遣勞動者數(shù)量超過其用工總量10%的，應(yīng)當(dāng)制定調(diào)整用工方案，于本規(guī)定施行之日起2年內(nèi)降至規(guī)定比例[1]。隨著過渡期限2016年2月29日的迫近，什么是“假外包，真派遣”這一問題被越來越多的用工單位關(guān)注。
要想知道什么是“假外包，真派遣”，首先需要搞清楚什么是真外包。
一、外包的對象范圍
人力資源和社會保障部在起草《勞務(wù)派遣若干規(guī)定（征求意見稿）》時，就曾經(jīng)擬規(guī)定“用人單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給承包單位，但對從事該業(yè)務(wù)的承包單位勞動者的勞動過程直接進(jìn)行管理的，屬于勞務(wù)派遣用工?！?sup>[2]但該表述在征求意見過程中受到地方人社部門的質(zhì)疑，認(rèn)為其影響了地方監(jiān)管上的靈活執(zhí)法，故正式頒布實(shí)施的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》對此作了寬泛規(guī)定，即“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理。”[3]但從《勞務(wù)派遣若干規(guī)定（征求意見稿）》上“用人單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給承包單位”之表述上可見，發(fā)包的對象為業(yè)務(wù)，所謂外包是業(yè)務(wù)外包?！度肆Y源和社會保障部辦公廳關(guān)于做好勞務(wù)派遣暫行規(guī)定貫徹實(shí)施工作的通知》[4]也明確，“對用工單位通過業(yè)務(wù)外包、承攬等方式減少勞務(wù)派遣用工的，要指導(dǎo)其依照有關(guān)法律和政策規(guī)范發(fā)包等活動??????”這是對所謂外包就是業(yè)務(wù)外包的注解。
上述外包的內(nèi)涵與范圍與北京市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局在地方標(biāo)準(zhǔn)《人力資源服務(wù)規(guī)范第11部分—人力資源外包服務(wù)所定義的外包[5]及《廣州市地方稅務(wù)局關(guān)于人力資源服務(wù)外包征收營業(yè)稅問題的復(fù)函》上的“人力資源服務(wù)外包”[6]有所區(qū)別，即外包的對象范圍從一項(xiàng)或多項(xiàng)人力資源管理工作、在銷售、行政、后勤、客戶服務(wù)職能中涉及人力資源方面的工作擴(kuò)大到加工、生產(chǎn)過程的人力資源外包服務(wù)，加工、生產(chǎn)過程中人員、場所秩序、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品質(zhì)量也是外包的應(yīng)有之義[7]<。
當(dāng)然，我們也注意到，2015年3月21日《中共中央、國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見》中提到，“依法加強(qiáng)對勞務(wù)派遣的監(jiān)管，規(guī)范非全日制、勞務(wù)承攬、勞務(wù)外包用工和企業(yè)裁員行為?！边@就存在一個勞務(wù)外包與業(yè)務(wù)外包有無區(qū)別的問題。從下記上海市第二中級人民法院的觀點(diǎn)來看，“勞務(wù)外包是指企業(yè)將其部分業(yè)務(wù)或職能工作發(fā)包給相關(guān)機(jī)構(gòu)，由該機(jī)構(gòu)自行安排人員按照發(fā)包企業(yè)的要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或工作??????”，該院法官在該案評析中指出，“勞務(wù)外包，也稱業(yè)務(wù)外包、服務(wù)外包等??????[8]。因此，可以說勞務(wù)外包其本質(zhì)就是一種業(yè)務(wù)外包。
二、關(guān)于勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣（“假外包，真派遣”）的區(qū)別
關(guān)于什么是勞務(wù)外包（對承包方來說就是勞務(wù)承攬），找不到法律法規(guī)上的明確定義。上海市第二中級人民法院就如下上訴人上?？档氯R企業(yè)發(fā)展集團(tuán)股份有限公司、上海吉優(yōu)境物業(yè)管理有限公司訴被上訴人程孝宇、劉克北糾紛案的判決在什么是勞務(wù)外包及勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣的區(qū)別上給我們提供了現(xiàn)時點(diǎn)較有價值的參考意見[9]：
| 勞務(wù)派遣是指由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，然后向用人單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內(nèi)勞動，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，以完成勞動力和生產(chǎn)資料的結(jié)合的一種特殊用工方式。而勞務(wù)外包是指企業(yè)將其部分業(yè)務(wù)或職能工作發(fā)包給相關(guān)機(jī)構(gòu)，由該機(jī)構(gòu)自行安排人員按照發(fā)包企業(yè)的要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或工作。本案中，根據(jù)康德萊公司與吉優(yōu)境公司訂立保安服務(wù)合同以及吉優(yōu)境公司提供的員工手冊、每周會議記錄，可以證明康德萊公司委托吉優(yōu)境公司對康德萊公司廠區(qū)提供保安服務(wù)，吉優(yōu)境公司享有對勞動者和勞動生產(chǎn)的管理權(quán)，掌握對勞動及生產(chǎn)過程的管理控制，直接對廠區(qū)保安進(jìn)行指揮、監(jiān)督和管理。而康德萊公司不直接參與廠區(qū)保安的管理，不對廠區(qū)保安實(shí)施指揮、控制，也并不直接向勞動者發(fā)放勞動報酬。顯然，劉克北、康德萊公司、吉優(yōu)境公司三者之間不形成勞務(wù)派遣關(guān)系。劉克北與吉優(yōu)境公司構(gòu)成勞動合同關(guān)系，康德萊公司、吉優(yōu)境公司之間形成服務(wù)合同關(guān)系，而劉克北與康德萊公司不構(gòu)成任何直接的法律關(guān)系。劉克北在工作時間、工作崗位，因工作原因與程孝宇發(fā)生糾紛致程孝宇受傷，鑒于劉克北系在履行職務(wù)過程中致人損害，該賠償責(zé)任應(yīng)由用工單位即吉優(yōu)境公司承擔(dān)。劉克北自愿承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)予以準(zhǔn)許。 |
從上述案件不難看出，真外包具有如下特征〔同時也是勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣（即“假外包，真派遣”）的區(qū)別所在〕：
（1）發(fā)包方和承包方之間是建立在委托合同之上的委托關(guān)系。勞務(wù)外包的對象是一般是“物”（成果物），即一定的業(yè)務(wù)或工作，發(fā)包方購買的是工作成果。而勞務(wù)派遣的對象是“人”，是勞動者，用工單位購買的是勞動力；
（2）由承包方對勞動者直接進(jìn)行管理，行使指揮命令權(quán)。在勞務(wù)外包中，承包方直接對勞動者行使指揮命令權(quán)，直接安排勞動者的工作時間、休息時間、工作崗位、工作內(nèi)容，發(fā)包方對勞動者不進(jìn)行直接管理。而在勞務(wù)派遣中，勞動者由用工單位直接進(jìn)行管理，其必須按照用工單位確定的工作時間、工作崗位、工作內(nèi)容進(jìn)行勞動，由用工單位直接對勞動者行使指揮命令權(quán)；
（3）由承包方向勞動者支付勞動報酬。勞動者與承包公司之間簽訂勞動合同，由承包人依約定向勞動者支付勞動報酬。當(dāng)然，勞務(wù)派遣中也是應(yīng)由與勞動者簽訂勞動合同的派遣公司履行向勞動者支付勞動報酬的義務(wù)，實(shí)務(wù)中卻不乏當(dāng)事人之間約定由用工單位直接向勞動者支付工資的實(shí)例，但如簽訂了外包合同卻由發(fā)包方直接向勞動者支付工資，則可能被認(rèn)定為“假外包、真派遣”，承包方?jīng)]有《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》的，甚至有可能被認(rèn)定發(fā)包方與勞動者之間存在事實(shí)勞動關(guān)系；
（4）侵權(quán)的法律適用不同。如果勞動者對第三人侵權(quán)，像上述案件一樣適用《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)規(guī)定[10]，由承包方向第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而在勞務(wù)派遣中如果勞動者因履職對第三人侵權(quán)，用工單位應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任（派遣公司僅以有過錯為前提承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任）[11]。勞動者自身受到侵權(quán)的，因外包合同適用《合同法》，合同雙方當(dāng)事人按委托合同履行各自的義務(wù)，發(fā)包方對勞動者不承擔(dān)任何責(zé)任，而勞務(wù)派遣適用《勞動合同法》，用工單位應(yīng)按《勞動合同法》對勞動者遭受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任[12]（有的情況下派遣公司承擔(dān)連帶責(zé)任[13]。
因?yàn)椤凹偻獍?，真派遣”就是勞?wù)派遣，勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣的區(qū)別也就是真外包與“假外包，真派遣”的區(qū)別。
三、業(yè)務(wù)外包的法律依據(jù)和內(nèi)涵
既然勞務(wù)外包就是一種業(yè)務(wù)外包，那么什么是業(yè)務(wù)外包呢？
《企業(yè)內(nèi)部控制應(yīng)用指引第13號－－業(yè)務(wù)外包》（財會[2010]11號）[14]對之有定義，而通過如下比較分析也可得出結(jié)論：業(yè)務(wù)外包之法律依據(jù)為《中華人民共和國合同法》[15]上的承攬合同（對發(fā)包方來說是外包，而對承攬方來說則是承攬、承包）：
| 項(xiàng)目 |
合同法 |
財會[2010]11號 |
| 定義
|
第251條【定義】1款 承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。 |
第2條 業(yè)務(wù)外包是指企業(yè)利用專業(yè)化分工優(yōu)勢，將日常經(jīng)營中的部分業(yè)務(wù)委托給本企業(yè)以外的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)或其他經(jīng)濟(jì)組織（以下簡稱承包方）完成的經(jīng)營行為（本指引不涉及工程項(xiàng)目外包）。 |
| 范圍
|
第251條【定義】2款 承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗(yàn)等工作。 |
第3條 外包業(yè)務(wù)通常包括：研發(fā)、資信調(diào)查、可行性研究、委托加工、物業(yè)管理、客戶服務(wù)、IT服務(wù)等。” |
| 合同條款、內(nèi)容 |
第252條 【合同的主要條款】承攬合同的內(nèi)容包括承攬的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、報酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)和方法等條款。
|
第十條 企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的權(quán)限和程序從候選承包方中確定最終承包方，并簽訂業(yè)務(wù)外包合同。業(yè)務(wù)外包合同內(nèi)容主要包括：外包業(yè)務(wù)的內(nèi)容和范圍，雙方權(quán)利和義務(wù)，服務(wù)和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，保密事項(xiàng)，費(fèi)用結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)和違約責(zé)任等事項(xiàng)。 |
| 承攬承包的前提和條件
|
第253條第【承攬工作的完成】1款 承攬人應(yīng)當(dāng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成主要工作，但當(dāng)事人另有約定的除外。
|
第7條 承包方至少應(yīng)當(dāng)具備下列條件： |
| 監(jiān)督檢驗(yàn)
|
第260條【承攬人接受監(jiān)督檢查的義務(wù)】承攬人在工作期間，應(yīng)當(dāng)接受定作人必要的監(jiān)督檢驗(yàn)。定作人不得因監(jiān)督檢驗(yàn)妨礙承攬人的正常工作。 |
第12條 企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)業(yè)務(wù)外包實(shí)施的管理，嚴(yán)格按照業(yè)務(wù)外包制度、工作流程和相關(guān)要求，組織開展業(yè)務(wù)外包，并采取有效的控制措施，確保承包方嚴(yán)格履行業(yè)務(wù)外包合同。 |
| 驗(yàn)收和質(zhì)量
|
第261條【驗(yàn)收質(zhì)量保證】承攬人完成工作的，應(yīng)當(dāng)向定作人交付工作成果，并提交必要的技術(shù)資料和有關(guān)質(zhì)量證明。定作人應(yīng)當(dāng)驗(yàn)收該工作成果。 |
第16條 業(yè)務(wù)外包合同執(zhí)行完成后需要驗(yàn)收的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)組織相關(guān)部門或人員對完成的業(yè)務(wù)外包合同進(jìn)行驗(yàn)收，出具驗(yàn)收證明。 |
| 違約 責(zé)任 |
第262條【質(zhì)量不合約定的責(zé)任】承攬人交付的工作成果不符合質(zhì)量要求的，定作人可以要求承攬人承擔(dān)修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責(zé)任。 |
第15條 企業(yè)應(yīng)當(dāng)對承包方的履約能力進(jìn)行持續(xù)評估，有確鑿證據(jù)表明承包方存在重大違約行為，導(dǎo)致業(yè)務(wù)外包合同無法履行的，應(yīng)當(dāng)及時終止合同。 承包方違約并造成企業(yè)損失的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照合同對承包方進(jìn)行索賠，并追究責(zé)任人責(zé)任。 |
從如上對比分析可見，業(yè)務(wù)外包具備如下法律特征（同時也是業(yè)務(wù)外包與勞務(wù)派遣的區(qū)別所在）：
（1）業(yè)務(wù)外包的標(biāo)的是工作成果。承包人應(yīng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力完成主要工作（但當(dāng)事人另有約定的除外）完成來自發(fā)包方的業(yè)務(wù)委托，向發(fā)包人交付工作成果，并提交必要的技術(shù)資料和有關(guān)質(zhì)量證明，而勞務(wù)派遣的標(biāo)的是勞動者，用工單位購買的是勞動力；
（2）發(fā)包方和承包方之間是業(yè)務(wù)委托關(guān)系。發(fā)包方與勞動者不存在直接法律關(guān)系，承包方應(yīng)獨(dú)立指揮命令勞動者完成業(yè)務(wù)委托，并對勞動者進(jìn)行必要的技術(shù)指導(dǎo)，而勞務(wù)派遣中用工單位向被派遣勞動者直接行使指揮命令權(quán)，這是兩者的根本區(qū)別所在；
（3）承包方應(yīng)具備相應(yīng)的經(jīng)營范圍。承包人應(yīng)是依法成立并具有從事生產(chǎn)、加工、設(shè)計(jì)、維修等與承包業(yè)務(wù)相應(yīng)的經(jīng)營范圍的法人、經(jīng)濟(jì)組織或機(jī)構(gòu)，而派遣公司只需具備人才派遣的經(jīng)營范圍和《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》即可，無需具備生產(chǎn)、加工、設(shè)計(jì)、維修等經(jīng)營范圍；
（4）在外包合同中必須對承攬方式、場地、設(shè)備、技術(shù)、材料提供等作出明確約定。外包合同不能僅僅約定標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、費(fèi)用結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)、期限、檢驗(yàn)、交付、違約責(zé)任，還必須對承攬方式、場地、設(shè)備、技術(shù)、材料提供等作出明確約定，而勞務(wù)派遣協(xié)議無需具備承攬方式、場地、設(shè)備、技術(shù)、材料提供這些條款；
（5）承包人對外獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。如前所述，業(yè)務(wù)外包中如果勞動者對第三人侵權(quán)，由承包方向第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而在勞務(wù)派遣中用工單位對勞動者因履職對第三人侵權(quán)承擔(dān)賠償責(zé)任（派遣公司僅以有過錯為前提承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任）。
以上區(qū)別告訴我們，業(yè)務(wù)外包與勞務(wù)派遣不同，不能用勞務(wù)派遣時的經(jīng)營模式及管理方法處理業(yè)務(wù)外包。
四、如何防范“假外包，真派遣”的法律風(fēng)險
《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》規(guī)定，“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理。”，“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實(shí)施條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，按照勞動合同法第92條規(guī)定執(zhí)行”[16]。而《中華人民共和國勞動合同法》[17]第92條規(guī)定，“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”因此，對已決定不將派遣用工轉(zhuǎn)為直接雇傭而是擬將勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)為勞務(wù)外包的企業(yè)來說，如果做不到法律意義上真正的業(yè)務(wù)外包，必須防范被認(rèn)定為“假外包，真派遣”的法律風(fēng)險。
為防范“假外包，真派遣”法律風(fēng)險，在實(shí)例分析的基礎(chǔ)上建議發(fā)包方外包業(yè)務(wù)時注意如下幾點(diǎn)：
（1）確認(rèn)承包方與勞動者之間是否真的簽訂了有效期內(nèi)的勞動合同，是否為勞動者足額繳納了社保和住房公積金。最好巧妙地確認(rèn)到勞動合同和繳納記錄的原件，以防范被認(rèn)定發(fā)包方與勞動者之間存在事實(shí)勞動關(guān)系且應(yīng)支付雙倍工資的法律風(fēng)險[18]；
（2）確認(rèn)承包方是否具有從事承包業(yè)務(wù)的經(jīng)營范圍。目前有的派遣公司為了從事外包業(yè)務(wù)取得了“以服務(wù)外包方式從事企業(yè)管理、生產(chǎn)流程管理”等經(jīng)營范圍，但企業(yè)管理和生產(chǎn)流程管理不能等同于加工或委托加工，一旦工商部門責(zé)令承包方改正，承包方向發(fā)包方交付成果物的時間就會拖延，就可能造成發(fā)包方對第三方的違約及賠償責(zé)任[19]）；
（3）通過外包合同約定資金、材料的籌措與設(shè)備、場地的使用等問題。如果承包方使用發(fā)包方的設(shè)備、場地，為證明承包方獨(dú)立開展業(yè)務(wù)，最好約定雙務(wù)有償（日本法上對外包業(yè)務(wù)獨(dú)立性要求之一就是有償使用[20]）；
（4）通過外包合同對消防、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、工作場所秩序等方面管理責(zé)任作出約定。發(fā)包企業(yè)在上海的，可以約定由發(fā)包單位基于消防、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、工作場所秩序等方面管理需要而對承包單位的勞動者行使部分指揮管理權(quán)[21]；
（5）通過外包合同對標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、總業(yè)務(wù)量（或總加工量）結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)、期限、檢驗(yàn)、交付、違約責(zé)任等作出明確約定?？倶I(yè)務(wù)量（或總加工量）結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)等應(yīng)防止將勞動者的工資、保險、管理費(fèi)用等作為結(jié)算依據(jù)；
（6）由承包方對勞動者直接行使指揮命令權(quán)。一旦認(rèn)定發(fā)包方“假外包，真派遣”，對勞動者行使了指揮命令權(quán)，由承包方制定生產(chǎn)計(jì)劃，以己方的技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)指導(dǎo)勞動者開展承包業(yè)務(wù)，直接對勞動者行使業(yè)務(wù)上的指揮命令權(quán)（依法約定由發(fā)包方行使的消防、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、工作場所秩序等方面管理除外），避免由發(fā)包方對勞動者直接進(jìn)行指揮命令（這是勞務(wù)派遣與外包的本質(zhì)區(qū)別所在）；
（7）由承包方依法制定、公示和實(shí)施規(guī)章制度，對勞動者直接進(jìn)行管理。由承包方依據(jù)章制度對勞動者進(jìn)行上下班時間、休假、加班、業(yè)績、考核、處罰等日常管理，避免由發(fā)包方對勞動者進(jìn)行派遣用工式的管理，以防范被認(rèn)定為“假外包，真派遣”的法律風(fēng)險。
另外，實(shí)務(wù)中，對承包企業(yè)有《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》但不符合勞務(wù)外包要件的，有被認(rèn)定為“假外包，真派遣”的實(shí)例[22]，而對承包企業(yè)沒有《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》但由發(fā)包企業(yè)對勞動者進(jìn)行管理的，有被認(rèn)定為“假外包，真事實(shí)勞動關(guān)系”的實(shí)例[23]。而一旦被認(rèn)定為“假外包，真事實(shí)勞動關(guān)系”，對發(fā)包方來說實(shí)際損失可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于被認(rèn)定為“假外包，真派遣”的損失。所以，在不能做到真外包的情況下，發(fā)包企業(yè)還需注意當(dāng)?shù)貙?shí)務(wù)中在認(rèn)定“假外包，真派遣”還是“假外包，真事實(shí)勞動關(guān)系”上有無《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》對風(fēng)險高低的影響。
必須強(qiáng)調(diào)的是，因目前在法律法規(guī)層面對勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的區(qū)別、勞務(wù)外包是否就是業(yè)務(wù)外包均無明確的規(guī)定，以上見解僅是作者的個人觀點(diǎn)。連勞務(wù)派遣的定義各地有不同的見解，對勞務(wù)外包以及其與“假外包，真派遣”的理解及實(shí)務(wù)運(yùn)作各地把握尺度均有差別。因此，擬將勞務(wù)派遣改為勞務(wù)外包的用人單位需特別留意，事前一定要向當(dāng)?shù)毓茌犎肆Y源管理部門及工商管理部門進(jìn)行確認(rèn)和溝通，在對法律風(fēng)險有無及大小進(jìn)行充分探討的基礎(chǔ)上作出經(jīng)營判斷。
[1] file:///C:/Users/sq/Desktop/????±?????????3?§????/è?o???/????¤???????????¤????????′?é?￡.docx#_ftnref1《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》（2013年12月20日人力資源社會保障部第21次部務(wù)會審議通過，2014年1月24日公布，自2014年3月1日起施行）第28條1款。
[2]《勞務(wù)派遣若干規(guī)定》(征求意見稿)第２條。
[3]《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第27條。
[4] 人社廳發(fā)[2014]13號。
[5] 北京市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局在地方標(biāo)準(zhǔn)《人力資源服務(wù)規(guī)范第11部分—人力資源外包服務(wù)》
人力資源外包服務(wù)：根據(jù)企業(yè)或其他組織的需求，以降低其人力資源成本、實(shí)現(xiàn)工作效率最大化為目的，受委托承擔(dān)其單向或多項(xiàng)人力資源管理工作或職能的服務(wù)形式。
[6] 廣州市地方稅務(wù)局關(guān)于人力資源服務(wù)外包征收營業(yè)稅問題的復(fù)函
人力資源服務(wù)外包是指企事業(yè)單位將其銷售、行政、后勤、客戶服務(wù)等職能中涉及人力資源方面的工作委托人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)，人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)招聘員工，通過培訓(xùn)、考核、日程管理等方式，組織員工完成合同約定事項(xiàng)的行為。人力資源服務(wù)外包業(yè)務(wù)屬于新型的人力資源服務(wù)方式，其實(shí)質(zhì)是勞務(wù)派遣的轉(zhuǎn)型升級。
[7]上海市人力資源和社會保障局和上海市高級人民法院《關(guān)于勞務(wù)派遣適用法律若干問題的會議紀(jì)要》上關(guān)于“發(fā)包單位基于消防、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、工作場所秩序等方面管理需要而對承包單位的勞動者行使部分指揮管理權(quán)的??????”的記載也說明，外包業(yè)務(wù)本身包括消防、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、工作場所秩序等方面的管理，只不過上海市人力資源和社會保障局和上海市高級人民法院認(rèn)為該部分管理權(quán)可以由發(fā)包方行使罷了。
[8]
案例精析外包與派遣的區(qū)別(附二審判決書) 勞動法庫
作者 張錚 楊暉，上海二中院
勞務(wù)外包，也稱業(yè)務(wù)外包、服務(wù)外包等，它是企業(yè)整合其外部優(yōu)秀的專業(yè)化資源，達(dá)到降低成本、提高效率的一種管理模式。勞務(wù)外包一般由用工單位將其部分業(yè)務(wù)或工作發(fā)包給相關(guān)外包單位，由該外包單位自行安排勞動者按照用工單位的要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或工作，形成用工單位、外包單位、勞動者三方關(guān)系。勞務(wù)外包特點(diǎn)是以“委托合同”之名完成“勞動合同”之實(shí)，用工單位無需承擔(dān)用工責(zé)任，而由外包單位承擔(dān)用工管理責(zé)任。
[9]http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/sh/shsdezjrmfy/ms/201405/t20140525_1214025.htm
2012年5月31日，劉克北（被上海吉優(yōu)境物業(yè)管理有限公司派遣至上海康德萊企業(yè)發(fā)展集團(tuán)股份有限公司擔(dān)任保安工作）在位于上海市嘉定區(qū)江橋鎮(zhèn)的康德萊公司門口擔(dān)任保安值班期間，程孝宇因瑣事激惹劉克北并與之發(fā)生沖突，劉克北手持鋼管追打已逃跑的程孝宇，擊中其頭部，造成程孝宇因外傷所致重型顱腦損傷等。后程孝宇起訴劉克北及康德萊公司、吉優(yōu)境公司要求賠償其各項(xiàng)損失。
[10]《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（2009年12月26日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議通過、公布，2010年7月1日施行。）
第34條款 用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
[11]《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》
第34條2款 勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。
[12]《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》（人力資源和社會保障局令第22號，2014年1月24日公布。）
第22條 用工單位違反本規(guī)定第三條第三款規(guī)定的，由人力資源社會保障行政部門責(zé)令改正，給予警告；給被派遣勞動者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
[13]見正文后述《中華人民共和國勞動合同法》第92條。
[14]財政部/中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會/中國證券監(jiān)督管理委員會/中國保險監(jiān)督管理委員會/審計(jì)署發(fā)布，發(fā)布的《企業(yè)內(nèi)部控制應(yīng)用指引第13號－－業(yè)務(wù)外包》（財會[2010]11號）
[15]主席令第15號，1999年３月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過、公布，自1999年10月1日施行。
[16] 《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第20條、第27條。
[17] 2012年12月28日第11第11屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第30次會議通過，同日國家主席令第73號公布、2013年7月1日施行。
[18]《中華人民共和國勞動合同法》第92條第1款 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。
《區(qū)分勞動外包和勞務(wù)派遣 避免法律糾紛》
2014年10月27日10:01 來源：慧聰網(wǎng)企業(yè)管理頻道 http://www.ceo.hc360.com/ 作者：夏吳雪
http://info.ceo.hc360.com/2014/10/271001287521.shtml
一審法院認(rèn)定b公司沒有和甲簽訂勞動合同，僅僅是將甲派到a公司提供駕駛服務(wù)，開具發(fā)票收取管理費(fèi)， 沒有向a公司提供任何其他服務(wù)，不能證明其對甲進(jìn)行日常管理，b公司向a公司提供的僅是甲的勞務(wù)服務(wù)。三者之間通過服務(wù)合同建立了名為服務(wù)外包實(shí)為派遣的 關(guān)系。此外，b公司沒有勞務(wù)派遣行政許可，沒有資格進(jìn)行勞務(wù)派遣，認(rèn)定為非法勞務(wù)派遣，無效。a公司和甲之間基于事實(shí)上的傭工關(guān)系，認(rèn)定為事實(shí)勞動關(guān)系。 二審也作出同樣認(rèn)定，維持了一審判決。
[19] 關(guān)于承包方是否需具備從事承包業(yè)務(wù)所需的資質(zhì)（如特殊產(chǎn)品的生產(chǎn)許可證），嚴(yán)格說認(rèn)為當(dāng)然需要有，但也有人力資源和社會保障部門的專家和工商部門的領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為，如果承包企業(yè)勞動者是在發(fā)包企業(yè)從事委托加工則不需要，因?yàn)轫?xiàng)目沒有變，而該項(xiàng)目已經(jīng)獲得環(huán)保部門的批復(fù)和相關(guān)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證。
實(shí)務(wù)中也有案例未以有無特殊資質(zhì)作為區(qū)分勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的判斷標(biāo)準(zhǔn)。參見《數(shù)說勞動法——“假外包、真派遣”案例研究》作者：梁燕玲、李洪川http://www.kwm.com/zh/cn/knowledge/insights/labor-law-in-statistics-case-studies-on-de-fac-to-labor-dispatch-20151201
[20] 《契約勞動的研究-日本的理論與實(shí)踐》第42-43頁，田思路、賈秀芬著，法律出版社，2007年12月第1版。
[21] 上海市人力資源和社會保障局和上海市高級人民法院《關(guān)于勞務(wù)派遣適用法律若干問題的會議紀(jì)要》
發(fā)包單位基于消防、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、工作場所秩序等方面管理需要而對承包單位的勞動者行使部分指揮管理權(quán)的，勞動爭議處理機(jī)構(gòu)要根據(jù)案件事實(shí)謹(jǐn)慎處理，不可簡單判定法律關(guān)系已發(fā)生改變。
[22]杭州恒兆勞務(wù)服務(wù)有限公司訴上海津照汽車零部件有限公司等勞動合同糾紛一案二審民事判決書（2015）滬一中民三（民）終字第347號：“津照公司與恒兆公司簽訂過《勞務(wù)外包合同》，黃蘇余與恒兆公司簽訂過《勞動合同》，但《勞務(wù)外包合同》名為勞務(wù)外包合同，實(shí)為勞務(wù)派遣協(xié)議，津照公司、恒兆公司及黃蘇余三者之間系勞務(wù)派遣關(guān)系。理由如下：第一，津照公司與恒兆公司簽訂《勞務(wù)外包合同》時，恒兆公司具有勞務(wù)派遣資質(zhì)。第二，津照公司并非按照通常勞務(wù)外包合同中約定的總工作量、總工程款和工作進(jìn)度向承包方即恒兆公司支付外包費(fèi)，而是按照每人每月300元的標(biāo)準(zhǔn)向恒兆公司支付勞務(wù)管理費(fèi)，符合勞務(wù)派遣關(guān)系中費(fèi)用結(jié)算特征。第三，承包方恒兆公司并非直接指揮、監(jiān)督和管理過黃蘇余，而是由津照公司對黃蘇余直接實(shí)施管理，黃蘇余遵守津照公司的工作時間。第四，承包方恒兆公司并非直接向其所招聘的員工發(fā)放工資，而是委托津照公司代為發(fā)放員工工資?！?span>
[23] 見前述本文腳注18。
任丘市大錢柜歌廳與左紅女、江永光、姚雪嬌確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛二審民事判決書 河北省滄州市中級人民法院民事判決書（2013）滄民終字第1840號：“??????本案無論是被告江永光還是任丘市赤誠信息服務(wù)部均沒有勞務(wù)派遣的資質(zhì)??????原告對此也是明知的。即使“承包合同”有勞務(wù)派遣的性質(zhì)，該派遣行為也不符合法律規(guī)定，依法不予保護(hù)。??????本案在勞務(wù)派遣關(guān)系不成立的情況下，需審查劉建超與任丘市大錢柜歌廳之間是否存在事實(shí)上的勞動關(guān)系，本案雖然劉建超與任丘市大錢柜歌廳之間沒有書面勞動合同，但雙方之間履行了實(shí)際的勞動關(guān)系，劉建超接受任丘市大錢柜歌廳的管理，從事任丘市大錢柜歌廳安排的工作，為任丘市大錢柜歌廳提供保安勞動，由任丘市大錢柜歌廳支付勞動報酬，劉建超與任丘市大錢柜歌廳之間符合事實(shí)勞動關(guān)系的特征?！?span>
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
