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編者按：因應(yīng)對(duì)新冠肺炎疫情的擴(kuò)大和防控，全國各地采取了不同程度的交通管制、隔離管控、延期甚至?xí)和?fù)工復(fù)產(chǎn)，這對(duì)原本正常的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行造成了嚴(yán)重的影響。同樣的，勞動(dòng)關(guān)系的正常履行也受到了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。且不論因?yàn)橐咔榻o部分產(chǎn)業(yè)的重創(chuàng)而導(dǎo)致的企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營的情況，即使在企業(yè)仍能生存的情況下，因?yàn)檠娱L假期和延期復(fù)工復(fù)產(chǎn)的待遇等問題都引發(fā)了較大的爭議。而這其中，因?yàn)橐咔橐l(fā)的試用期管理也是較為突顯的問題，本文將嘗試對(duì)因疫情引發(fā)的試用期管理進(jìn)行探討。
本文觀點(diǎn)概要：
? 試用期是勞資雙方相互了解的考察期，對(duì)于試用期的管理在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的基礎(chǔ)上，都應(yīng)該圍繞試用期設(shè)置本身的目的及合理性來進(jìn)行討論。
? 試用期是整個(gè)勞動(dòng)合同期限的一部分，它是被包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)的，而非獨(dú)立于勞動(dòng)合同期限之外的一段特殊期限。試用期能否中止，實(shí)際要討論的是勞動(dòng)合同是否可以中止。疫情在一定情況下應(yīng)當(dāng)可以被認(rèn)定為導(dǎo)致試用期無法真實(shí)體現(xiàn)其意義的“不可抗力”。從立法本意及實(shí)現(xiàn)試用期的目的來說應(yīng)當(dāng)允許勞動(dòng)合同中止，也即應(yīng)當(dāng)允許試用期中止。
? 試用期是否可以延長，司法實(shí)踐中觀點(diǎn)不一，但就因疫情導(dǎo)致“試用期”無法合理體現(xiàn)“相互了解和考察”并在勞動(dòng)合同繼續(xù)履行的前提下，應(yīng)當(dāng)允許試用期相應(yīng)的適當(dāng)延長，這樣既使得勞動(dòng)者在受疫情影響期間的權(quán)利得到一定程度上保護(hù)，也照顧了用人單位考核需要的利益平衡。
? 用人單位應(yīng)就試用期的中止或延長與勞動(dòng)者充分溝通協(xié)商，如果協(xié)商一致確認(rèn)的，應(yīng)認(rèn)可該合法性。如不能協(xié)商一致的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別討論：
用人單位的單方中止：由于勞動(dòng)合同的中止會(huì)導(dǎo)致勞動(dòng)合同的權(quán)利義務(wù)暫停，勞動(dòng)者在中止期間將沒有收入并停繳社會(huì)保險(xiǎn)，勞動(dòng)者承擔(dān)的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)過大，且這也與目前就疫情有關(guān)的政策規(guī)定及該等政策規(guī)定的制定本意相違背。因此，如勞動(dòng)者不認(rèn)可的，不宜由用人單位單方行使決定權(quán)；
用人單位的單方延長：在用人單位能夠充分舉證約定的試用期因受疫情影響無法正常體現(xiàn)“相互了解的考察”作用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可用人單位單方作出的合理的延長決定。
一、試用期的定義
在我國關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系管理的兩部主要法律《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》中提到了有關(guān)“試用期”的規(guī)定，并在《勞動(dòng)合同法》中對(duì)試用期的長短、次數(shù)等有了更進(jìn)一步的說明和規(guī)范。但這兩部法律中均未就“試用期”進(jìn)行明確定義。根據(jù)筆者了解，比較明確且完整的表述見于《勞動(dòng)部辦公廳對(duì)〈關(guān)于勞動(dòng)用工管理有關(guān)問題的請(qǐng)示〉的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1996]5號(hào)）中，具體為: 試用期是用人企業(yè)和勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系后為相互了解、選擇而約定的不超過6 個(gè)月的考察期。雖然該說明僅為當(dāng)時(shí)勞動(dòng)部的一個(gè)復(fù)函，可以視作為等同于部門規(guī)范性文件，但從國家層面的相關(guān)規(guī)定來說，這是目前比較具體且清晰的對(duì)“試用期”的定義。
筆者認(rèn)為，“試用期”的核心恰恰在于“相互了解”以及“考察期”。雖然勞資雙方經(jīng)過前期的面試和溝通建立了勞動(dòng)關(guān)系，但只有真正履行了勞動(dòng)合同之后才能真正逐步相互了解。而“試用期”本身的設(shè)置也是為了給予這段相互了解、相互考察期間予以合理的規(guī)范。比如，用人單位如能證明勞動(dòng)者不符合錄用條件的就可以在試用期內(nèi)即行解除，無需提前通知和補(bǔ)償。勞動(dòng)者在試用期內(nèi)辭職的，相比于試用期過后的提前30日縮短為僅僅3日。因此，筆者認(rèn)為，所有對(duì)于試用期的管理在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的基礎(chǔ)上，都應(yīng)該圍繞試用期設(shè)置本身的目的及合理性來進(jìn)行討論。
那么當(dāng)原先已經(jīng)約定了的“試用期”遭遇了“疫情”而導(dǎo)致勞動(dòng)合同履行發(fā)生了異常，能否對(duì)“試用期”的期限進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，筆者將從“試用期中止”和“試用期延長”兩個(gè)方面來討論。
二、疫情下的試用期中止
《勞動(dòng)合同法》第十九條第四款規(guī)定“試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。”由此可見，試用期是整個(gè)勞動(dòng)合同期限的一部分，它是被包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)的，而非獨(dú)立于勞動(dòng)合同期限之外的一段特殊期限。所以，我們要討論試用期能否中止，實(shí)際要討論的是勞動(dòng)合同是否可以中止。否則，如果只是試用期中止，而勞動(dòng)合同期限繼續(xù)履行的，那么這“試用期中止但勞動(dòng)合同繼續(xù)履行的期限”的性質(zhì)就變成了“沒有定義”、“沒有管理標(biāo)準(zhǔn)”的“雙無”期間了，顯然會(huì)引發(fā)更大的爭議。
然而《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》同樣未就勞動(dòng)合同的中止予以明確規(guī)定，根據(jù)筆者了解，國家規(guī)定層面比較明確的“勞動(dòng)合同中止”的概念見于《勞動(dòng)部關(guān)于印發(fā)《關(guān)于貫徹執(zhí)行 ＜中華人民共和國勞動(dòng)法＞若干問題的意見》的通知》（勞部發(fā)〔１９９５〕３０９號(hào)）第28條“勞動(dòng)者涉嫌違法犯罪被有關(guān)機(jī)關(guān)收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動(dòng)者被限制人身自由期間，可與其暫時(shí)停止勞動(dòng)合同的履行。”但該規(guī)定僅明確了“勞動(dòng)者被限制人身自由”作為中止的理由。在該規(guī)定公布后，各地實(shí)際上也陸續(xù)有了關(guān)于“停止履行”以及“中止”的概念。如《上海市勞動(dòng)合同條例》、《江蘇省勞動(dòng)合同條例》、《青島市人力資源和社會(huì)保障局關(guān)于規(guī)范勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)問題的意見》、《關(guān)于印發(fā)天津市貫徹落實(shí)《勞動(dòng)合同法》若干問題實(shí)施細(xì)則的通知》等均不同程度對(duì)勞動(dòng)合同中止進(jìn)行了規(guī)定。各地的規(guī)定中，增補(bǔ)了一些可以中止的條件，如“不可抗力”、“勞動(dòng)者在試用期內(nèi)患病或非因工負(fù)傷”、“長期兩不找”等。從該等地方性規(guī)定可以看到，無論增加的條件是什么，其本質(zhì)是對(duì)因?yàn)樘厥馇闆r導(dǎo)致試用期無法真實(shí)體現(xiàn)其意義的一種救濟(jì)。
就本次疫情來看，全國人大法工委發(fā)言人已經(jīng)早在2月初就表示，我國發(fā)生新冠肺炎疫情，為了保護(hù)公眾健康，政府也采取了相應(yīng)疫情防控措施。對(duì)于因此不能履行合同的當(dāng)事人來說，屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。由此可以認(rèn)為，新冠疫情可以被認(rèn)定為合同履行中發(fā)生的“不可抗力”。雖然勞動(dòng)合同并不完全等同于普通的民商事法律合同，但結(jié)合上述分析，新冠疫情的這種“不可抗力”在一定情況下完全可以被認(rèn)定為導(dǎo)致試用期無法真實(shí)體現(xiàn)其意義的“特殊情況”。所以，從立法本意及實(shí)現(xiàn)試用期的目的來說應(yīng)當(dāng)允許勞動(dòng)合同中止，也即應(yīng)當(dāng)允許試用期中止。
三、疫情下的試用期延長
根據(jù)筆者了解，國家及各地方鮮有關(guān)于“試用期延長”的相關(guān)規(guī)定，但在司法實(shí)踐中，關(guān)于試用期延長的爭議卻屢見不鮮。因此，就試用期延長的問題，筆者將主要通過上海地區(qū)的一些司法實(shí)踐案例來分析法院對(duì)于“試用期延長”的觀點(diǎn)，并進(jìn)一步探討疫情期間的試用期延長的管理。
案例一：（2012）黃浦民一（民）初字第3289號(hào)
主要查明事實(shí)：勞動(dòng)合同期限自2011年6月14日起至2014年6月13日，為期三年，約定試用期2011年6月11日起至2011年12月13日。2011年12月，對(duì)員工的考核意見是：……給予其延長二個(gè)月期限，不同意轉(zhuǎn)正。2011年12月9日，員工對(duì)截止至2012年1月21日的相關(guān)業(yè)績進(jìn)行承諾。若無法達(dá)標(biāo)，將自愿提出離職。同時(shí)，愿意接受任何處理決定。”2012年1月14日，員工因個(gè)人原因辭職。
法院觀點(diǎn)總結(jié)：勞動(dòng)合同中初次約定的試用期是法定最長試用期，用人單位以員工考核不過關(guān)為由，又延長試用期兩個(gè)月，違反了法律的規(guī)定。
案例二：（2019）滬02民終3764號(hào)
主要查明事實(shí)：勞動(dòng)合同期限自2018年5月30日至2021年5月29日，為期三年，約定試用期2018年5月30日至8月31日。2018年8月底，重新簽訂一份勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同期限不變，試用期屆滿日期變更為2018年9月30日。2018年9月28日，用人單位以試用期不符合錄用條件解除勞動(dòng)合同。
法院觀點(diǎn)總結(jié)：第二次約定的試用期雖未違反有關(guān)試用期的法定最高限，但違反了“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”的規(guī)定，故應(yīng)屬無效。
案例三：（2018）滬民申2786號(hào)
主要查明事實(shí)：勞動(dòng)合同期限自2017年9月6日至2020年9月5日，為期三年，約定試用期2017年9月6日至2017年12月5日。2017年11月18日，用人單位經(jīng)初次考評(píng)后決定將試用期延長至2018年3月4日，員工簽字予以確認(rèn)。2018年1月，用人單位再次考核，員工簽字確認(rèn)。2018年1月31日，用人單位以試用期不符合錄用條件解除勞動(dòng)合同。
法院觀點(diǎn)總結(jié)：原先約定的試用期為3個(gè)月，此后雖進(jìn)行了延長，但延長后的試用期未超出法定期限，試用期內(nèi)也未降低勞動(dòng)者的工資待遇，且已征得勞動(dòng)者本人同意。因此，并不違反法律規(guī)定。
案例四：（2015）滬高民一（民）申字第1890號(hào)
主要查明事實(shí)：勞動(dòng)合同期限自2014年7月3日至2017年7月2日，為期三年，約定試用期2014年7月3日至同年10月2日。2014年9月10日至同月15日，員工因病住院治療。同年10月，員工全月病假，用人單位支付病假工資。2014年11月4日，用人單位要求延長試用期至2015年1月2日。之后，雙方簽訂“變更協(xié)議書”，約定延長試用期至2015年1月2日。在延長的試用期內(nèi)，用人單位以試用期不符合錄用條件解除勞動(dòng)合同。
法院觀點(diǎn)總結(jié)：為了防止用人單位反復(fù)設(shè)定試用期試用勞動(dòng)者、試用期間任意解除勞動(dòng)合同等濫用試用期侵害勞動(dòng)者權(quán)益的情形，勞動(dòng)合同法第十九條規(guī)定“同一單位與勞動(dòng)者只能約定一次試用期”。然而，本案實(shí)際情況是員工在試用期內(nèi)因患病住院，導(dǎo)致用人單位對(duì)員工的工作能力等方面沒有充分的時(shí)間進(jìn)行考察而延長試用期限，該情形尚難以認(rèn)定系濫用試用期的行為。延長試用期約定有效。
從上述四個(gè)案例可以看到，就試用期延長的問題，在司法實(shí)踐中存在各種不同的司法裁判口徑（甚至在案例二和案例三中出現(xiàn)了相類似的事實(shí)但完全不同的結(jié)果）。但從大多數(shù)的案例中我們還是可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)于試用期是否可以延長的爭議，法院更傾向于考慮影響試用期延長的情形是否滿足“延長的原因是否基于相互了解的考察目的因客觀原因無法實(shí)現(xiàn)”的合理性。那么結(jié)合此次疫情的影響，筆者關(guān)于試用期延長的管理參考有如下幾點(diǎn)：
2 如因新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫(yī)學(xué)觀察期間以及因政府實(shí)施隔離措施或采取其他緊急措施導(dǎo)致完全不能提供正常勞動(dòng)的，試用期可以自醫(yī)療期期滿、醫(yī)學(xué)觀察期期滿、隔離期期滿或者政府采取的緊急措施結(jié)束后對(duì)應(yīng)延長；
2 如因在家辦公、輪崗輪休等導(dǎo)致雖然繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，但相較正常履行勞動(dòng)合同導(dǎo)致原約定的試用期評(píng)估受到影響的，可以結(jié)合影響的程度，相應(yīng)延長；
2 如勞動(dòng)合同的履行并未受到實(shí)際影響的，不能簡單以疫情為由延長試用期，否則可能被認(rèn)定違反“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”的規(guī)定。
四、疫情下的試用期中止和延長能否由用人單位單方?jīng)Q定
結(jié)合上述的分析，筆者認(rèn)為，疫情下，無論是試用期的中止還是延長，只要是雙方合意的真實(shí)意思表示，都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為有效。但對(duì)于用人單位是否可以單方?jīng)Q定，應(yīng)當(dāng)區(qū)別討論。
1. 中止對(duì)勞動(dòng)者的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)較大，與目前疫情規(guī)定、政策及制定規(guī)定、政策的目的相違背，不宜由用人單位單方?jīng)Q定。
根據(jù)目前的法律法規(guī)規(guī)定，如果勞動(dòng)合同中止的，勞資雙方的權(quán)利義務(wù)都中止。雖然勞動(dòng)者沒有提供勞動(dòng)的義務(wù)，但是用人單位同樣不需要支付任何報(bào)酬且無需繳納社會(huì)保險(xiǎn)。如果是雙方合意的結(jié)果，那是勞動(dòng)者對(duì)個(gè)人權(quán)利的處分，在平等協(xié)商的真實(shí)意思表述的基礎(chǔ)上，并不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，不應(yīng)認(rèn)定為無效。但如果允許用人單位單方?jīng)Q定，無疑對(duì)勞動(dòng)者的正常生活存有重大的影響。
另外，從目前的規(guī)定來看，無論是《人力資源社會(huì)保障部辦公廳關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動(dòng)關(guān)系問題的通知》（人社廳明電[2020]5號(hào)）中規(guī)定的“對(duì)新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫(yī)學(xué)觀察期間以及因政府實(shí)施隔離措施或采取其他緊急措施導(dǎo)致不能提供正常勞動(dòng)的企業(yè)職工，企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付職工在此期間的工作報(bào)酬……”還是《關(guān)于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系支持企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)的意見》（人社部發(fā)〔2020〕8號(hào)）中規(guī)定的“對(duì)因依法被隔離導(dǎo)致不能提供正常勞動(dòng)的職工，要指導(dǎo)企業(yè)按正常勞動(dòng)支付其工資”，“指導(dǎo)企業(yè)參照國家關(guān)于停工、停產(chǎn)期間工資支付相關(guān)規(guī)定與職工協(xié)商，在一個(gè)工資支付周期內(nèi)的按照勞動(dòng)合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付工資；超過一個(gè)工資支付周期的按有關(guān)規(guī)定發(fā)放生活費(fèi)。”以及地方上的各規(guī)定、政策，雖然在考慮勞動(dòng)者利益的同時(shí)也在提倡維護(hù)用人單位與勞動(dòng)者利益的平衡，但是對(duì)于勞動(dòng)者基本權(quán)利的保護(hù)還是很堅(jiān)決且明確的。因此，如果允許用人單位單方?jīng)Q定中止，顯然也與目前的該等規(guī)定、政策以及制定該等規(guī)定、政策的目的相違背。所以，不宜由用人單位單方?jīng)Q定勞動(dòng)合同以及試用期的中止。
2. 在保護(hù)勞動(dòng)者基本權(quán)利的基礎(chǔ)上合理的延長試用期，更能實(shí)現(xiàn)試用期真正的意義，維護(hù)勞資雙方的利益平衡。
與勞動(dòng)合同中止期間勞動(dòng)者的一無所有不同，如果試用期延長的，無論疫情過后延長多久，在疫情實(shí)質(zhì)性影響期間，勞動(dòng)合同仍然在繼續(xù)履行。即便是參照停工停產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，在一個(gè)支付周期內(nèi)一般都按照出勤計(jì)發(fā)工資，一個(gè)支付周期后也會(huì)有相應(yīng)的生活費(fèi)作為保障。因此，對(duì)于勞動(dòng)者是有一個(gè)基本保障的。然而，此時(shí)的用人單位可能是在勞動(dòng)者沒有提供對(duì)等勞動(dòng)義務(wù)的情況下進(jìn)行的付出，如果因?yàn)閯趧?dòng)者堅(jiān)決不同意而導(dǎo)致試用期不能延長的，假設(shè)某單位受疫情影響的時(shí)間超過試用期或者覆蓋大部分試用期的時(shí)間，導(dǎo)致還未充分考察就試用期滿而不得在享有試用期考察以及解除勞動(dòng)合同的特殊權(quán)利的，顯然不符合立法本意，也即喪失了設(shè)定試用期的真正意義。因此，筆者認(rèn)為，只要用人單位設(shè)置的延長期相較于受影響的試用期是合理的，應(yīng)當(dāng)允許用人單位有單方?jīng)Q定權(quán)。
新冠肺炎疫情對(duì)勞動(dòng)關(guān)系履行的影響毋庸置疑，如何用積極的心態(tài)及行動(dòng)去減少損失甚至于將消極的影響轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極的動(dòng)力實(shí)際需要?jiǎng)谫Y雙方共同的大智慧。無論是試用期的中止還是延長，以及其他因疫情引發(fā)的勞動(dòng)關(guān)系的問題，筆者都呼吁廣大用人單位以及勞動(dòng)者能夠更多地進(jìn)行誠信磋商，多換位思考，盡可能尋求雙方共同利益的最大化。相信疫情的結(jié)束就快到來，讓我們一起迎接精彩生活的回歸！
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