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【摘要】我國《勞動合同法》實(shí)施以來，勞動爭議案件大幅上升。勞動合同解除爭議作為勞動爭議的重要組成部分，在勞動爭議處理中占有重要地位，更涉及到勞動者的生存與就業(yè)和用人單位的管理與人員更新，在處理中也出現(xiàn)了不少難點(diǎn)和疑點(diǎn)。本文就勞動合同解除中未通知工會下之解除、無規(guī)章制度之解除、解除權(quán)的行使時(shí)間等問題做了探討。
【關(guān)鍵詞】 勞動合同 解除 工會 規(guī)章制度
我國《勞動合同法》實(shí)施以來，勞動爭議案件大幅上升，2010年全國各級人民法院審結(jié)的勞動爭議案件達(dá)327407件。①由于案件本身所牽涉利益的復(fù)雜性和勞動法規(guī)本身尚存在一些不明確之處，勞動爭議案件處理的難點(diǎn)也不斷涌現(xiàn)。勞動合同解除爭議作為勞動爭議的重要組成部分，在勞動爭議處理中占有重要地位，更涉及到勞動者的生存與就業(yè)和用人單位的管理與人員更新，在處理中也出現(xiàn)了不少難點(diǎn)和疑點(diǎn)。下面就筆者接觸到的一些難點(diǎn)問題與大家作一探討。
一、用人單位單方解除勞動合同未事先通知工會是否有效
用人單位單方和勞動者解除勞動合同，在其他條件都符合的情況下，事先未通知工會，該解除是否有效？事先通知工會是不是用人單位單方解除勞動合同的必經(jīng)程序？如果用人單位通知工會后，工會提出不同意見，又當(dāng)如何處理？如用人單位沒有建立工會又該當(dāng)如何處理？
在筆者接觸的一些案件中，有些法院或仲裁機(jī)構(gòu)沒有主動審查該程序問題，只要用人單位單方解除的事實(shí)依據(jù)充分，就支持用人單位的主張。但有些法院比較注重該程序，如某法院指出，勞動者的行為顯然違反了勞動紀(jì)律，公司對其作出辭退決定本無不妥，但公司在作出辭退決定前，未將解除理由事先通知工會或者由職工代表討論，公司的辭退不符合法定程序，應(yīng)予撤銷。②
那么，對于通知工會這個(gè)程序到底應(yīng)當(dāng)如何理解和把握呢？未通知工會是否必然導(dǎo)致用人單位單方解除無效？我們認(rèn)為，在其他解除條件具備的情況下，用人單位單方解除勞動合同事先未通知工會并不當(dāng)然導(dǎo)致勞動合同解除無效。其理由如下：
1.我國法律并沒有規(guī)定用人單位單方解除勞動合同事先未通知工會的后果
《中華人民共和國勞動法》第30條規(guī)定：用人單位解除勞動合同，工會認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)提出意見。如果用人單位違反法律、法規(guī)或者勞動合同，工會有權(quán)要求重新處理；勞動者申請仲裁或者提起訴訟的，工會應(yīng)當(dāng)依法給予支持和幫助。從該條的規(guī)定來看，其賦予工會的是對于用人單位單方解除勞動合同的監(jiān)督權(quán)并強(qiáng)調(diào)了在仲裁或訴訟中工會應(yīng)支持和幫助勞動者。
《中華人民共和國工會法》第21條規(guī)定：企業(yè)、事業(yè)單位處分職工，工會認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)提出意見。企業(yè)單方面解除職工勞動合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會，工會認(rèn)為企業(yè)違反法律、法規(guī)和有關(guān)合同，要求重新研究處理時(shí)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。職工認(rèn)為企業(yè)侵犯其勞動權(quán)益而申請勞動爭議仲裁或者向人民法院提起訴訟的，工會應(yīng)當(dāng)給予支持和幫助。該條不僅強(qiáng)調(diào)了工會的監(jiān)督權(quán)還強(qiáng)調(diào)了工會對于用人單位解除勞動合同的知情權(quán)?！吨腥A人民共和國勞動合同法》作了和《中華人民共和國工會法》類似的規(guī)定，該法第43條規(guī)定：用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。
從上述法律規(guī)定我們可以看出，法律只是要求用人單位單方解除勞動合同時(shí)，事先將理由通知工會，但對于未通知工會的后果沒有作出規(guī)定，因此，從現(xiàn)有法律規(guī)定來看并不能得出未通知工會導(dǎo)致用人單位單方解除勞動合同無效的結(jié)論。
2.用人單位存在未建立工會的情形
《中華人民共和國工會法》第2條規(guī)定：工會是職工自愿結(jié)合的工人階級的群眾組織。中華全國總工會及其各工會組織代表職工的利益，依法維護(hù)職工的合法權(quán)益。第3條規(guī)定：在中國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)中以工資收入為主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者，不分民族、種族、性別、職業(yè)、宗教信仰、教育程度，都有依法參加和組織工會的權(quán)利。任何組織和個(gè)人不得阻撓和限制。從工會法的上述規(guī)定我們可以看出，組建工會是勞動者的權(quán)利，勞動者可以行使該權(quán)利，也可以不行使該權(quán)利。用人單位的義務(wù)是不得阻撓和限制勞動者參加和組建工會，這是一種消極的、不作為的義務(wù)。
據(jù)《解放日報(bào)》
再者，有些用人單位規(guī)模比較小，只有五六個(gè)人或七八個(gè)人，如個(gè)體工商戶、合伙企業(yè)，或一些小型的有限責(zé)任公司等。在這種情況下，勞動者也沒有成立工會的必要，有問題可以直接和用人單位交涉，并不一定需要工會這樣的組織。
因此，用人單位沒有工會的情況也是廣泛存在的，而且組建工會是勞動者的權(quán)利，用人單位并無義務(wù)也不可能由用人單位來組建工會。
在用人單位的勞動者沒有組織工會的情況下，用人單位單方解除勞動合同讓用人單位如何通知工會？也許有人說可以通知用人單位所在地的街道工會或其他工會啊，但這顯然毫無意義。通知工會的本身，在于起到對用人單位解除勞動合同的監(jiān)督作用。其前提是建立在工會對該勞動者和用人單位的情況有所了解的基礎(chǔ)上，而非用人單位所在的工會對勞動者的情況是不可能有直接了解的，更談不上起到監(jiān)督作用。在這種情況下，強(qiáng)調(diào)用人單位解除勞動合同必須通知工會，否則解除無效，這是沒有任何實(shí)際意義的。
3.勞動合同的主體是用人單位和勞動者并不涉及工會
用人單位和勞動者之間的勞動關(guān)系，本質(zhì)上是一種合同關(guān)系，合同的主體是用人單位和勞動者，并不涉及工會。勞動合同只是在一般民事合同的基礎(chǔ)上加強(qiáng)了對勞動者的傾斜保護(hù)。勞動合同的解除也只是發(fā)生在勞動者和用人單位之間，工會并不是勞動合同解除中的主體。用人單位單方解除權(quán)的行使，本質(zhì)上是勞動者對勞動合同的違反或履行勞動合同基礎(chǔ)條件的喪失，使履行勞動合同的目的沒法實(shí)現(xiàn)。對于用人單位的單方解除主要體現(xiàn)在《勞動合同法》第39條和第40條之中。
《中華人民共和國勞動合同法》第39條規(guī)定：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時(shí)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的。該條除試用期解除外，主要針對勞動者存在重大過錯(cuò)，勞動合同無法履行的情形。
《中華人民共和國勞動合同法》第40條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧诱弑救嘶蛘哳~外支付勞動者一個(gè)月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。該條主要針對勞動者主觀上并無過失，但客觀上勞動合同無法履行的情形。
因此，上述情況均屬于用人單位有權(quán)單方解除的情形，主要針對的是勞動者違背了訂立勞動合同的目的或非勞動者個(gè)人主觀原因而勞動合同的目的無法實(shí)現(xiàn)的情形。此種情況下的解除無須取得相對方的同意，從法律的一般原理上來講，這種情況下用人單位的解除屬于形成權(quán)，無須取得對方的同意。在勞動合同的解除中，工會并不是勞動合同的當(dāng)事人而是作為勞動者權(quán)益的維護(hù)者主要是起到一種監(jiān)督的作用，工會并不能決定勞動合同的解除與否。
因此，將是否通知工會作為用人單位單方解除勞動合同是否成立不符合勞動合同解除的基本原理。
二、 無規(guī)章制度或規(guī)章制度不完善情況下勞動合同之解除
根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第39條之規(guī)定，規(guī)章制度在勞動合同解除中起著極其重要的作用。在過失性單方解除下，嚴(yán)重違反規(guī)章制度成了用人單位解除勞動關(guān)系的主要途徑?？稍趯?shí)踐中，并不是所有的用人單位都制定規(guī)章制度，也并不是所有的用人單位制定的規(guī)章規(guī)定的很完全，可以涵蓋所有內(nèi)容。那么在沒有規(guī)章制度或規(guī)章制度內(nèi)容不全的情況下，用人單位是否就無法解除合同了呢？答案當(dāng)然是否定的。勞動合同本質(zhì)上是一種合同關(guān)系，解除權(quán)的行使在于勞動合同的目的不能實(shí)現(xiàn)。規(guī)章制度只是現(xiàn)代化大生產(chǎn)的情況下，用人單位通過規(guī)章制度管理勞動者的一種方式，是用人單位實(shí)現(xiàn)勞動合同管理的一種方式。不能說沒有規(guī)章，對于勞動者的違反勞動合同目的的行為，用人單位就不能解除勞動合同。我國現(xiàn)有的企業(yè)也廣泛存在沒有規(guī)章制度，或雖有規(guī)章制度但不能涵蓋全部的情況。下面我就來作一分析：
1.無規(guī)章制度的情形
企業(yè)是國民經(jīng)濟(jì)的細(xì)胞，在我國的經(jīng)濟(jì)構(gòu)成中大部分是中小企業(yè)，而且中小企業(yè)也是我國吸納就業(yè)的主力軍。一些中小企業(yè)，特別是一些小企業(yè)，員工比較少，如一些企業(yè)只有兩三個(gè)員工，或五六個(gè)員工。這種企業(yè)沒有建立規(guī)章制度是廣泛存在的。正因?yàn)槿绱耍斗▏鴦趧臃ǖ洹芬?guī)定，用人單位雇工達(dá)到20人以上者應(yīng)當(dāng)依法制定雇傭規(guī)則，《日本勞動標(biāo)準(zhǔn)法》規(guī)定用人單位雇工達(dá)10人以上者應(yīng)當(dāng)制訂雇傭規(guī)則，我國臺灣地區(qū)的《勞動基準(zhǔn)法》規(guī)定用人單位雇工達(dá)30人以上者應(yīng)當(dāng)制定雇傭規(guī)則。⑥而我國《勞動合同法》在規(guī)章制度設(shè)立方面對企業(yè)的規(guī)模的大小并沒有區(qū)分不能不說是一個(gè)缺陷。
我國《勞動合同法》第四條規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)?？梢娭贫ㄒ?guī)章制度的目的在于保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。勞動合同的解除關(guān)鍵不在于規(guī)章制度有沒有，而在于勞動者的行為是否構(gòu)成了根本違約。如果勞動者存在一般人所認(rèn)為的嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律的行為，用人單位就應(yīng)當(dāng)有權(quán)單方解除勞動合同。
2.有規(guī)章制度而無具體規(guī)定
現(xiàn)實(shí)是豐富多彩的，人類的各種行為不可能在制定規(guī)章制度時(shí)完全考慮到，掛一漏萬的情況是一種常態(tài)。當(dāng)勞動者發(fā)生一種行為，用人單位的規(guī)章制度而無具體規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理？是否就因?yàn)闆]有規(guī)章制度的規(guī)定就無法解除勞動合同了呢？我們認(rèn)為不能一概而論，關(guān)鍵還是要看行為的性質(zhì)并結(jié)合用人單位的具體情況。如果勞動者的行為在一般人看來是對其義務(wù)的根本違反，那么，在此情況下，用人單位應(yīng)當(dāng)有權(quán)解除勞動合同。
因此，我們認(rèn)為用人單位單方解除勞動合同的關(guān)鍵在于勞動者的行為是否已構(gòu)成根本違約，如果勞動者的行為已經(jīng)違反了作為一個(gè)勞動者應(yīng)承擔(dān)的最基本的義務(wù)，那么不論規(guī)章制度是有還是沒有，都應(yīng)當(dāng)賦予用人單位解除勞動合同的權(quán)利。
三、勞動合同解除權(quán)行使的時(shí)間
勞動合同解除權(quán)的行使，是法律賦予當(dāng)事人保護(hù)自己合法權(quán)益的手段，但權(quán)利的行使并不是毫無限制的，解除權(quán)的行使會引起雙方合同關(guān)系的重大的變化。如果享有解除權(quán)的人長期不行使解除權(quán)，就會使雙方的勞動關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài)，因此，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)行使。我國《勞動合同法》對于符合法定解除條件的情形下，對用人單位或勞動者解除權(quán)的行使并沒有時(shí)間的規(guī)定，這不能不說是我國勞動法的一個(gè)缺陷。勞動法的這一缺陷不僅不利于勞動者權(quán)益的保護(hù)，也不利于用人單位的日常經(jīng)營管理，也不利于勞動關(guān)系的穩(wěn)定。下面我們來看兩則案例：
案例一，甲某在乙方公司工作，2008年5月乙公司發(fā)現(xiàn)甲某嚴(yán)重違反規(guī)章制度，乙公司并沒有解除與甲某的勞動合同，也沒有給甲某任何處分。甲某知道自己犯錯(cuò)后，工作勤勤懇懇，再也沒有犯錯(cuò)。2010年5月乙公司經(jīng)營狀況不好，于是乙公司以2008年5月甲某曾嚴(yán)重違紀(jì)為由解除與甲某的勞動合同。在此情況下乙公司的解除是否有效？
案例二，丁先生在丙單位工作，月工資為人民幣2000元，丙單位也一直足額發(fā)放，但在2008年8月丙單位只發(fā)放了1200元，丙單位一直沒補(bǔ)發(fā)，丁先生也一直未向丙單位提出。2010年8月丁先生以丙單位未足額支付工資為由提出解除勞動合同并按工作年限支付一年一個(gè)月的補(bǔ)償金，在本案中丁先生的主張是否應(yīng)得到支持呢？
在案例一中，用人單位在長達(dá)兩年的時(shí)間里都沒有行使解除權(quán)，而2010年3月的解除表面上是2008年5月的嚴(yán)重違紀(jì)行為，實(shí)則是2010年時(shí)公司的經(jīng)營狀況不好，2008年5月的嚴(yán)重違紀(jì)只是一個(gè)借口。
在案例二中，勞動者在長達(dá)兩年的時(shí)間里也沒有行使解除權(quán)，2010年6月的解除表面上是2008年8月的拖欠工資，實(shí)則是勞動者在2010年6月找到了更好的單位，他只是想在離職的時(shí)候再拿一筆經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，2008年8月的拖欠工資也只是一個(gè)借口。
從上述兩則案例我們可以看出，勞動合同的解除權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)有時(shí)間限制。勞動合同本質(zhì)上是一種合同，應(yīng)當(dāng)可以參照《合同法》的規(guī)定?！吨腥A人民共和國合同法》第95條規(guī)定：法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。對于勞動合同解除權(quán)的時(shí)間，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許勞動者和用人單位在勞動合同中作出約定。在沒有約定的情況下，我們認(rèn)為設(shè)定一年的時(shí)間比較妥當(dāng)，起算時(shí)間為從用人單位知道或應(yīng)當(dāng)知道該解除權(quán)存在的事實(shí)起算。
勞動合同的解除關(guān)系到勞動者和用人單位的切身利益，更是一些矛盾的集中點(diǎn)，直接關(guān)系到社會的和諧與穩(wěn)定，處理過程中的疑點(diǎn)難點(diǎn)多，難度大，希望以上拙見能對上述問題的處理有所幫助?！?/span>
注釋：
①《人民法院工作年度報(bào)告（2010）》http://www.court.gov.cn/qwfb/sfsj
/201105/t20110525_100996.htm
②《新民晚報(bào)》
③廖名宗《勞動規(guī)章制度研究》，法律出版社2009年版，第80頁。
④[美]理查德.B.弗里曼等：《工會是做什么的？》，陳耀波譯 ，北京大學(xué)出版社2011版，第21頁。
⑤孫德強(qiáng)《中國現(xiàn)代工會法律制度構(gòu)建》 中國法制出版社2007年版，第57頁。
⑥董保華《勞動合同立法的爭鳴與思考》，上海人民出版社2011年版，第388頁。
（本文獲第九屆華東律師論壇優(yōu)秀論文三等獎(jiǎng)）
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