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在房地產(chǎn)開發(fā)貸款項目中，作為銀行提供開發(fā)貸款的先決條件之一，借款人作為項目公司，均需承諾將項目的所有房地產(chǎn)（包括項目地塊的土地使用權、地塊上的在建工程及未來建成的所有現(xiàn)房）抵押給貸款銀行作為擔保。而在此類房地產(chǎn)開發(fā)貸款項目中，根據(jù)項目的實際開發(fā)進度，在獲得四證后，借款人一般首先只能以其取得的土地使用權抵押給貸款人以取得部分貸款資金，在項目開發(fā)到符合辦理在建工程抵押登記的條件后，借款人會進一步將在項目地塊上建成的在建工程抵押給貸款人，以構成該筆開發(fā)貸款項下完整的房地產(chǎn)抵押擔保。
根據(jù)《上海市房地產(chǎn)抵押辦法》第十條的規(guī)定，抵押物所擔保的債權不得超出該房地產(chǎn)的價值；其中，出讓土地使用權抵押所擔保的債權不得超出國有土地使用權出讓金的款額，房屋建設工程期權抵押所擔保的債權不得超出該建設工程總承包合同或者建設工程施工總承包合同約定的建設工程造價。因此，在上海的房地產(chǎn)交易登記中心辦理房地產(chǎn)開發(fā)項目下的房地產(chǎn)抵押登記的，均按該“辦法”的規(guī)定執(zhí)行，即對于土地使用權的價值及房屋建設工程期權的價值的認定不能按照當時的市場評估價值或債權債務雙方認可的其他價值，而必須統(tǒng)一執(zhí)行“辦法”規(guī)定的標準。鑒于此，筆者在承辦的多筆房地產(chǎn)開發(fā)貸款的項目中，在辦理房地產(chǎn)抵押登記手續(xù)的過程中遇到各類問題，特別是在辦理了土地使用權的抵押登記之后，需要進一步辦理在建工程抵押登記時，由于“辦法”的規(guī)定以及上海各區(qū)縣的辦理房地產(chǎn)抵押登記的房地產(chǎn)交易中心對于在建工程的抵押追加登記手續(xù)的辦理存在的不同操作模式，導致了房地產(chǎn)抵押登記的多種登記模式，而不同的登記模式可能會對債權人所享有的抵押權產(chǎn)生不同的后果。
本文將從貸款人債權安全的角度對于上海市各房地產(chǎn)交易中心目前現(xiàn)有的辦理房地產(chǎn)在建工程抵押追加登記的不同操作模式進行分析，并在此基礎上對在建工程的追加抵押登記事宜提出一些簡要建議。
一、兩類現(xiàn)有的登記模式
案例一：筆者于2009年辦理了某房地產(chǎn)開發(fā)貸款，在貸款協(xié)議及房地產(chǎn)抵押登記協(xié)議(合并簡稱“貸款文件”)簽署時，借款人的在建工程尚未滿足可以辦理抵押登記的條件，因此，在貸款文件簽署后，借款人與貸款人僅辦理了建設地塊的土地使用權抵押登記手續(xù)。此后，隨著借款人建設工程進度的推進，在建工程滿足了辦理抵押的條件，根據(jù)貸款文件的約定，借款人應將該在建工程進一步抵押予貸款人以與地塊的土地使用權共同作為抵押物為貸款文件下借款人應償還的債務提供擔保。為此，就在建工程的追加抵押事宜，借款人與貸款人至地塊所在地的房地產(chǎn)交易中心進行了咨詢并辦理。根據(jù)房地產(chǎn)交易中心的要求，借款人與貸款人簽署了房地產(chǎn)抵押協(xié)議的補充協(xié)議，并首先撤銷了原先在地塊的土地使用權上已經(jīng)設置的抵押權，再重新將地塊的土地使用權及其上的在建工程辦理了抵押登記，實現(xiàn)了項目的土地使用權及其上的在建工程的抵押擔保的安排。在完成抵押登記手續(xù)后，擔保物的價值為借款人取得地塊土地使用權支付的土地費用及在建工程總包合同金額的總和，該金額超過了貸款合同約定的貸款總金額。
案例二：筆者于2010年辦理了另一筆房地產(chǎn)開發(fā)貸款，與案例一的情況類似，在貸款文件簽署時，借款人的在建工程亦未滿足可以辦理抵押登記的條件，因此，在貸款文件簽署后，借款人與貸款人僅辦理了建設地塊的土地使用權抵押。在在建工程滿足可以辦理抵押的條件后，借款人與貸款人至地塊所在地的房地產(chǎn)交易中心辦理在建工程追加抵押。本次辦理在建工程抵押時，該房地產(chǎn)交易中心的要求與案例一中的要求存在不同，根據(jù)其要求，抵押人及抵押權人另行簽署了一份關于在建工程的抵押的房地產(chǎn)抵押協(xié)議，并就在建工程抵押單獨辦理了抵押登記手續(xù)，而原先辦理的土地使用權抵押登記手續(xù)并未撤銷。在建工程抵押登記手續(xù)辦理完成后，貸款人領取了分別以土地使用權及在建工程為抵押物的共計兩張房地產(chǎn)他項權利證書，并且，地塊土地使用權抵押擔保所能擔保的最高債權金額為借款人取得該土地使用權所支付的土地費用，在建工程抵押擔保所能擔保的最高債權金額為借款人與承包人簽署的總包合同的金額。盡管兩張他證合計擔保的債權金額高于了貸款合同約定的貸款總額，但是，兩者分別擔保的債權金額均未達到該筆貸款的貸款總額，即將貸款合同下的該筆貸款分拆了兩筆債權并分別由兩個擔保物提供了擔保。
根據(jù)上述案例，目前辦理房地產(chǎn)開發(fā)貸款項目的在建工程追加抵押登記的方式主要存在兩種辦理模式：
（一）分步辦理，合并辦證
在該模式下，抵押權人及抵押人將按照下列步驟辦理抵押登記并領取他項權利證書：
第一步，簽署房地產(chǎn)抵押協(xié)議，辦理地塊的土地使用權抵押并由抵押權人領取他項權利證書，該抵押擔保的債權金額為抵押人取得地塊土地使用權所支付的土地費用；
第二步，當在建工程滿足辦理抵押登記的條件后，撤銷土地使用權上設置的抵押權；
第三步，簽署房地產(chǎn)抵押補充協(xié)議，在撤銷土地使用權抵押登記的同時，將在建工程及土地使用權共同抵押予抵押權人并由抵押權人領取他項權利證書，該抵押擔保的擔保范圍為貸款合同下的全部貸款本金、利息、實現(xiàn)債權的費用等。
在全部抵押登記辦理完成之后，抵押權人將僅持有一張以項目地塊土地使用權及地塊上的在建工程作為抵押物的他項權利證書。
（二）分步辦理，分別辦證
在該模式下，抵押權人及抵押人將按照下列步驟辦理抵押登記并領取他項權利證書：
第一步，簽署關于土地使用權的房地產(chǎn)抵押協(xié)議，辦理地塊的土地使用權抵押并由抵押權人領取關于土地使用權抵押的他項權利證書，該抵押擔保的債權金額不得高于借款人取得地塊土地使用權所支付的土地費用；
第二步，當在建工程滿足抵押登記的條件后，借款人與貸款人簽署關于在建工程的房地產(chǎn)抵押協(xié)議，并辦理在建工程的抵押登記，由抵押權人領取關于在建工程及其對應土地使用權抵押的他項權利證書。該抵押物所擔保的債權金額不得高于建設工程總承包合同或者建設工程施工總承包合同約定的建設工程造價。
在全部抵押登記辦理完成之后，抵押權人將持有兩張他項權利證書，即分別以地塊的土地使用權及地塊上的在建工程作為抵押物且共同為貸款合同下的債權提供擔保。
二、現(xiàn)有模式存在的問題及其解決方式
根據(jù)以上對于目前登記模式的分析，雖然其都可以實現(xiàn)將地塊土地使用權和在建工程全部辦理抵押登記并擔保貸款合同下的所有債權，但是，就對于貸款人的債權保護而言，其又均存在不同程度的問題。
（一）分步辦理，合并辦證的模式存在的問題及解決方式
就這種辦理模式而言，其存在的問題相對比較簡單，主要是在撤銷原有的地塊土地使用權抵押登記的時間與辦理完成土地使用權及在建工程抵押登記的時間之間可能存在時間差，即無擔保的“真空期”，在該真空期內，如果不存在其他形式的擔保或由借款人提供過渡性擔保，則貸款人的債權將處于無擔保的狀態(tài)。如果在該期間內，出現(xiàn)相應地塊的土地使用權及或地塊上的在建工程被處置或被查封等情形，由于以貸款人為抵押權人的地塊土地使用權的抵押登記已經(jīng)被撤銷，對于地塊土地使用權及或在建工程處置所得款項，貸款人將不享有優(yōu)先受償權，從而對貸款人的債權安全造成了重大不利的影響。
針對上述問題，由于抵押權人是對地塊的土地使用權及在建工程的整體享有抵押權且對應于貸款合同下的所有債權，因此其對土地使用權及在建工程處置所得的全部款項享有優(yōu)先受償權。對于在辦理追加抵押登記時出現(xiàn)的“真空期”的風險，建議應要求債務人在撤銷原土地使用權上設置的抵押權時起至土地使用權及在建工程的抵押權辦理完成時止的期間內由債務人向貸款人提供階段性的擔保，階段性擔保的形式可以為貸款人接受的抵押、質押或保證等形式且應當足以覆蓋債權。當然，在辦理手續(xù)的操作上盡量縮短該“真空期”，以更有效地避免該期間的風險。
（二）分步辦理，分別辦證的模式存在的問題及解決方式
較之于分步辦理，合并辦證模式，分步辦理，分別辦證的模式下存在的問題則相對復雜。在該模式下，抵押權人所領取的兩張他項權利證書分別對應了土地使用權和在建工程，即將完整的抵押物拆分了兩個抵押物并分別對應了其所擔保的兩筆被擔保的債權金額。當然，兩張他證所擔保的債權金額之總和必定會超過貸款合同下的貸款金額，但是，每張他證所擔保的債權金額，因受限于“辦法”的規(guī)定，未必可以覆蓋貸款合同下的貸款金額。在此情況下，如果借款人到期未能足額償還債務導致貸款人對抵押物進行處置，則有可能出現(xiàn)貸款人不能就處置抵押物所得的全部款項享有優(yōu)先受償權的情況。為說明方便之目的，以下舉例說明：
假設貸款合同下約定的貸款人對借款人的債權總金額為18億元人民幣，借款人為取得地塊的土地使用權支付了共計為人民幣10億元的土地費用，并且，為建造房屋，總包合同下的總價款為人民幣8億元。在辦理完成兩次抵押登記后，抵押權人取得了兩張他項權利證書，土地使用權抵押他項權利證書記載的債權金額為人民幣10億元，在建工程他項權利證書記載的債權金額為人民幣8億元。從表面上看，貸款合同下的債權人對債務人享有的債權金額已經(jīng)得到了足額的抵押擔保，并且就項目的土地及在建工程均已經(jīng)抵押給了債權人。但在這種情況下，其實質是拆分了貸款合同下的一筆債權為兩筆債權并分別由兩個抵押物提供了擔保。
在合同的履行過程中，借款人因經(jīng)營不善導致到期未能足額償還款項，并且其資產(chǎn)亦被其他債權人采取了查封等保全措施。如果貸款人決定行使抵押權對抵押物進行處置，最終對應于土地使用權處置所得款項為人民幣12億元，對應于在建工程處置所得款項為人民幣6億元。僅從金額累加的角度而言，土地使用權及在建工程處置所得款項足以清償貸款人對借款人存在的貸款本金。但是，因為貸款人獲得他項權利證書中記載的土地使用權擔保的債權金額為人民幣10億元，在建工程擔保的債權金額為人民幣8億元，所以，從理論上而言，存在了貸款人僅對于處置土地使用權所得的人民幣12億元中的10億元享有優(yōu)先受償權，并對處置在建工程所得的人民幣6億元享有優(yōu)先受償權，合計對于處置土地使用權及在建工程所得的人民幣18億元款項中的人民幣16億元享有優(yōu)先受償權，而不享有對于剩余的人民幣2億元的優(yōu)先受償權。
從上述舉例中可以看出，在分步辦理，分別辦證的模式下，雖然土地使用權與在建工程的擔保的總債權金額滿足了債權人債權金額的要求，但是，在實際處理抵押物的情況下，仍然出現(xiàn)了債權人享有的優(yōu)先受償權不能滿足償還其債權的要求。
針對這種模式，由于貸款人對土地使用權及在建工程享有的抵押權被分別記載于兩張他項權利證書中，貸款人對土地使用權及在建工程享有的抵押權并非一個整體，因此，在該模式下需要解決的問題就是需要確保貸款人對土地使用權及在建工程處置所得的全部款項享有優(yōu)先受償權。因此，筆者根據(jù)以往辦理類似項目的經(jīng)驗，在分別辦理抵押登記時，如根據(jù)“辦法”的規(guī)定，其抵押物的價值可以覆蓋貸款合同下的債權金額，則建議在每份抵押合同下所約定的擔保債權的金額即為貸款合同下的貸款金額，在這種情況下，對于土地使用權或者在建工程而言，無論其處置的價格如何，債權人的債權均享有優(yōu)先受償權。當然，如果根據(jù)項目的實際情況，無法做到土地使用權及在建工程所分別擔保的被擔保債權的金額可以超過貸款合同下的貸款金額，則建議在辦理在建工程抵押登記的時候，要求房地產(chǎn)交易中心在辦理在建工程抵押登記時在他項權利證明上寫明其抵押物為在建工程及其對應的土地使用權。倘若對于上述建議的方案在實際辦理過程中均無法做到，則建議貸款人與借款人以雙方約定的形式，確認土地使用權的抵押與在建工程的抵押構成一個整體，共同對全部的債務提供擔保，如果貸款人行使抵押權處置抵押物，則貸款人對土地使用權處置所得款項及在建工程處置所得款項的全部享有優(yōu)先受償權。該等處理雖然不具有對抗第三人的效力，但至少在貸款人與借款人之間就全部款項的處理作出了明確安排。
三、關于房地產(chǎn)抵押登記辦理的其他建議
上述關于在建工程追加抵押登記過程中存在的問題及其解決方式并未能從根本上解決房地產(chǎn)開發(fā)貸款中土地使用權抵押與在建工程追加抵押的銜接問題，筆者認為可以通過如下方式進行解決：
（一）理順追加登記的程序
由于現(xiàn)行有效的《上海市房地產(chǎn)抵押辦法》并未對在土地使用權已經(jīng)抵押之后在辦理地塊上的在建工程追加抵押的程序做出明確約定，正因如此，各區(qū)縣的房地產(chǎn)交易中心在辦理在建工程追加抵押登記時才會出現(xiàn)上文所述不同的操作模式。有鑒于此，筆者建議有關部門可以對該等程序的辦理進行明確規(guī)定，例如，在已辦理土地使用權抵押登記的情況下，如果地塊上的在建工程需要進一步抵押，則無需撤銷土地使用權上已經(jīng)設置的抵押權，而采用直接變更登記或補充登記的方式，以重新?lián)Q發(fā)的關于土地使用權及在建工程的他項權利證書替換現(xiàn)有的土地使用權的他項權利證書，或者在已經(jīng)核發(fā)的土地使用權他項權利證書的附記中補充載入在建工程的相關信息，在實現(xiàn)將土地使用權和在建工程作為整體抵押的同時，亦不會出現(xiàn)因辦理抵押登記的原因產(chǎn)生的無擔保的“真空期”風險。
（二）改變抵押物價值確定方式
現(xiàn)行有效的《上海市房地產(chǎn)抵押辦法》第九條規(guī)定，設定抵押權時，抵押物的價值由抵押人和抵押權人協(xié)商議定。抵押人和抵押權人協(xié)商議定不成的，可以經(jīng)雙方當事人協(xié)商委托房地產(chǎn)評估機構確定。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。但是，該辦法第十條又對土地使用權及在建工程的價值確定作出了特別規(guī)定，即出讓土地使用權抵押所擔保的債權不得超出國有土地使用權出讓金的款額，房屋建設工程期權抵押所擔保的債權不得超出該建設工程總承包合同或者建設工程施工總承包合同約定的建設工程造價。
筆者認為，從實質上而言，對于抵押物的價值的確定，完全可以采用抵押人和抵押權人協(xié)商確定的方式或者評估機構評估確定的方式，因為土地使用權及或在建工程與已經(jīng)建成的房屋并不存在本質上的差別，其價值均有可能隨著市場情況的變化而出現(xiàn)升值或貶值的可能性，其現(xiàn)有的成本價值對于將來處置土地使用權及或在建工程并不具有實質性的指導意義。貸款人作為理性及成熟的商業(yè)機構，必定會從合理的角度認定抵押物的價值，為維護自身利益，其亦并不會同意借款人或接受評估機構對土地使用權或在建工程的價值進行畸高或畸低的確定。
由于筆者近年來承辦了多起房地產(chǎn)開發(fā)貸款項目，在辦理房地產(chǎn)開發(fā)貸款抵押登記的過程中遇到了關于追加辦理在建工程抵押的不同操作方式及登記方式。但筆者認為，不同的房地產(chǎn)抵押登記的辦理方式可能導致不同的法律后果，各個辦理機構不統(tǒng)一的辦理方式亦不利于債權人了解及控制擔保風險，對于債權人及其債權的安全角度而言，也會產(chǎn)生不同的影響。因此，為維護債權的安全，有必要對當前的辦理在建工程追加抵押登記程序進行統(tǒng)一，并從法律角度確保債權人的債權安全及未來行使抵押權時可以實現(xiàn)其辦理抵押登記的目的。
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