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（本文由上海律協(xié)勞動(dòng)法研究委員會(huì)上傳并推薦）
為鼓勵(lì)高等院校、科研院所與科技企業(yè)之間的人才流動(dòng)，以達(dá)到促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化、提升科技創(chuàng)新能力，上海市委、市政府發(fā)布的《關(guān)于加快建設(shè)具有全球影響力的科技創(chuàng)新中心的意見》（滬委發(fā)〔2015〕7號(hào)）中專門就拓展科研人員雙向流動(dòng)機(jī)制問題提出了相關(guān)意見。上海市人社局也配套發(fā)布的《關(guān)于完善本市科研人員雙向流動(dòng)的實(shí)施意見》（滬人社專發(fā)〔2015〕40號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施意見》），從操作層面上對(duì)科技人員雙向流動(dòng)所涉問題作了進(jìn)一步明確和規(guī)定。本文分別就科技人員在從事兼職行為和離崗創(chuàng)業(yè)的雙向流動(dòng)過程中，所涉及到的勞動(dòng)法律關(guān)系問題進(jìn)行相應(yīng)的探討和思考。
一、關(guān)于科技人員兼職行為勞動(dòng)法律關(guān)系的探討
《實(shí)施意見》規(guī)定，高等院校、科研院所等事業(yè)單位的科研人員，在履行本單位崗位職責(zé)、完成本職工作的前提下，書面提出兼職申請(qǐng)的，經(jīng)所在單位同意，可以到科技企業(yè)兼職，為實(shí)現(xiàn)高新技術(shù)成果轉(zhuǎn)化、技術(shù)攻關(guān)提供有償服務(wù)，并獲取兼職報(bào)酬。兼職人員如果與兼職單位發(fā)生爭(zhēng)議的，按照民事法律法規(guī)處理。
長(zhǎng)期以來，我們國家都是實(shí)行單一的標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系制度，即勞動(dòng)者在同一時(shí)間只能形成一種勞動(dòng)關(guān)系。員工在完成本職工作之余到其他單位兼職的，在法律適用范圍上把這種兼職行為排除在勞動(dòng)法之外，認(rèn)為兼職行為屬于一種勞務(wù)關(guān)系，受民事法律調(diào)整?！秾?shí)施意見》仍遵循這一思路，明確規(guī)定兼職人員和兼職單位發(fā)生的爭(zhēng)議，按勞動(dòng)關(guān)系處理。
在單一的標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系制度的前提下，《實(shí)施意見》把兼職人員和兼職單位發(fā)生的爭(zhēng)議，按勞動(dòng)關(guān)系處理是可以理解的。但是，2008年1月1日起施行的《勞動(dòng)合同法》卻首次在勞動(dòng)立法的層面上確立了勞動(dòng)者同時(shí)存在雙重勞動(dòng)關(guān)系或多重勞動(dòng)關(guān)系的可能性?！秳趧?dòng)合同法》第39條規(guī)定，勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。
雙重勞動(dòng)關(guān)系或多重勞動(dòng)關(guān)系的建立與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下用工形式的多元化是相適應(yīng)的，單一的標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系不能滿足現(xiàn)實(shí)中的用工需求。在《勞動(dòng)合同法》施行后，《實(shí)施意見》仍然把兼職行為排除在勞動(dòng)關(guān)系之外是值得商榷的。
一般而言，判斷是否存在勞動(dòng)關(guān)系，主要是依據(jù)以下三要素來綜合確定：（1）用人單位和勞動(dòng)者符合法律規(guī)定的主體資格；（2）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；（3）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)組成部門。科技企業(yè)和科技人員都符合法律規(guī)定的主體資格，科技人員接受科技企業(yè)的管理，提供有報(bào)酬的勞動(dòng)，提供的勞動(dòng)也是科技企業(yè)的業(yè)務(wù)組成部分。從這幾個(gè)要素來看，科技人員到科技企業(yè)兼職，完全符合形成勞動(dòng)關(guān)系的基本特征。
筆者認(rèn)為，科技人員到科技企業(yè)兼職，雙方形成的就是勞動(dòng)關(guān)系，而非勞務(wù)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)法保護(hù)范疇。如果不把兼職行為納入到勞動(dòng)法保護(hù)范疇，將會(huì)遇到傷害處理、工作時(shí)間等諸方面問題難以處理，影響到科研人員兼職的積極性，進(jìn)而損害到科技人員的合法權(quán)益。
以工作過程中發(fā)生傷害的處理為例，科技人員在兼職過程中發(fā)生傷害（排除自殺自殘等不認(rèn)定為工傷的三種情形），在治療期間，不能繼續(xù)從事原單位的工作，從原單位角度而言，兼職人員的傷害屬于非因工負(fù)傷（因?yàn)椴皇窃谠瓎挝还ぷ髌陂g受的傷），將參照病假計(jì)算醫(yī)療期，醫(yī)療期滿后兼職人員如不能從事原單位工作也不能從事原單位安排的其他工作，原單位可以解除兼職人員的聘用合同。
對(duì)于科技企業(yè)來講，與兼職人員建立的是勞務(wù)關(guān)系，故不適用《工傷保險(xiǎn)條例》，承擔(dān)的是雇主責(zé)任。雇員在雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。與工傷人員無需承擔(dān)責(zé)任不同，雇員如有重大過失的，需承擔(dān)一定的責(zé)任即減輕雇主的賠償責(zé)任。
兼職人員在受傷治療期間不能繼續(xù)提供兼職工作，科技企業(yè)只要承擔(dān)民事上的雇主賠償責(zé)任后，完全可以根據(jù)《勞務(wù)合同》約定提前解除勞務(wù)關(guān)系。簡(jiǎn)而言之，如果把兼職行為排除在勞動(dòng)關(guān)系之外，兼職人員一旦在兼職過程中發(fā)生傷害，不但不能享受工傷保險(xiǎn)待遇，也可能因此失去兼職工作，且與原單位的聘用關(guān)系也會(huì)因醫(yī)療期滿而被解除。
筆者認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》施行后，兼職行為被認(rèn)定為形成勞動(dòng)關(guān)系并無法律上的障礙。把兼職行為認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系后，如果發(fā)生工傷，就可以由兼職企業(yè)申請(qǐng)工傷認(rèn)定，由兼職企業(yè)承擔(dān)工傷主體責(zé)任。由于原單位為兼職人員已經(jīng)繳納了工傷保險(xiǎn)，只要能夠證明是經(jīng)過單位批準(zhǔn)的兼職行為，工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將其納入理賠范疇。另外，由于兼職人員的兼職行為又是得到原單位的批準(zhǔn)的，即使是兼職過程中發(fā)生工傷，原單位也不得以非因工負(fù)傷醫(yī)療期間解除其聘用合同，這次是鼓勵(lì)科研人員從事兼職行為的最大保護(hù)。
二、、關(guān)于科技人員離崗創(chuàng)業(yè)勞動(dòng)法律關(guān)系的探討
《實(shí)施意見》規(guī)定，科技人員離崗創(chuàng)業(yè)，經(jīng)所在單位同意，可帶著科研項(xiàng)目和成果離崗創(chuàng)業(yè)。在創(chuàng)業(yè)孵化期（3-5年）內(nèi)保留人事關(guān)系，原聘用合同暫停履行。其中，若原聘用合同到期的，合同期限延續(xù)至離崗創(chuàng)業(yè)情形消失。在創(chuàng)業(yè)孵化期內(nèi)，高等院校、科研院所不得以離崗創(chuàng)業(yè)為由解除其人事關(guān)系。
《實(shí)施意見》為了鼓勵(lì)科技人員離崗創(chuàng)業(yè)，引入聘用合同中止制度，應(yīng)該講這樣操作還是有據(jù)可循的。《上海市事業(yè)單位聘用合同辦法》第二十八條規(guī)定，聘用合同期限內(nèi)，受聘人員暫時(shí)無法履行聘用合同的義務(wù)，但仍有繼續(xù)履行條件和可能的聘用合同可以中止履行，聘用合同中止情形消除后，聘用合同繼續(xù)履行，但法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的除外。如果是聘用合同中止的話，原單位和科研人員僅保留聘用關(guān)系，其他權(quán)利義務(wù)都應(yīng)中止，類似“停薪留職”。但是，《實(shí)施意見》卻又規(guī)定科技人員的國發(fā)工資仍由原單位發(fā)放，這是明顯的權(quán)利義務(wù)不對(duì)等，典型的“不勞而獲”，如此“留薪留職”的做法并不可取。
科技人員離崗創(chuàng)業(yè)與所在企業(yè)建立的是勞動(dòng)關(guān)系嗎？雙方發(fā)生爭(zhēng)議，能否適用勞動(dòng)法呢？《實(shí)施意見》并未具體明確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》規(guī)定，企業(yè)停薪留職人員與新的用人單位發(fā)生用工爭(zhēng)議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動(dòng)關(guān)系處理。那么，這類“事業(yè)留薪留職”的科技人員與所在企業(yè)發(fā)生爭(zhēng)議，能否按勞動(dòng)關(guān)系處理呢，筆者認(rèn)為應(yīng)該按勞動(dòng)關(guān)系處理（因股東身份與企業(yè)發(fā)生爭(zhēng)議則按公司法規(guī)定處理的除外）。根據(jù)勞動(dòng)關(guān)系三要素的判斷標(biāo)準(zhǔn)，“事業(yè)留薪留職”的科技人員與所在企業(yè)完全符合形成勞動(dòng)關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。并且只有將其納入勞動(dòng)法律保護(hù)范疇，才能真正維護(hù)其合法權(quán)益。
事實(shí)上，《實(shí)施意見》并未具體明確科技人員離崗創(chuàng)業(yè)與所在企業(yè)之間的法律關(guān)系，但又規(guī)定了科技人員發(fā)生工傷的處理意見?！秾?shí)施意見》規(guī)定，科技人員發(fā)生工傷的，由原單位申請(qǐng)工傷認(rèn)定，所在企業(yè)應(yīng)配合做好工傷調(diào)查核實(shí)工作并承擔(dān)相應(yīng)的工傷保險(xiǎn)責(zé)任。《實(shí)施意見》這一規(guī)定是參照勞務(wù)派遣用工過錯(cuò)中的工傷認(rèn)定處理模式，把原單位視為“勞務(wù)派遣單位”，負(fù)責(zé)工傷申報(bào)手續(xù)辦理；把創(chuàng)業(yè)企業(yè)視為實(shí)際用工單位，承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。但是，參照勞務(wù)派遣用工模式處理科技人員離崗創(chuàng)業(yè)與所在企業(yè)之間的法律關(guān)系是非常不合適的。因?yàn)樵诳萍既藛T申請(qǐng)離崗創(chuàng)業(yè)被得到批準(zhǔn)后，原單位已經(jīng)中止了聘用合同，雙方的權(quán)利和義務(wù)也隨之中止，但是《實(shí)施意見》仍然要求原單位履行申報(bào)工傷認(rèn)定的義務(wù)，明顯加重了原單位的義務(wù)，也有點(diǎn)不倫不類。
筆者認(rèn)為，為了保障離崗創(chuàng)業(yè)科技人員的合法權(quán)益，就應(yīng)當(dāng)明確科技人員與科技企業(yè)之間形成勞動(dòng)關(guān)系，否則科技人員在工作中受到傷害，被認(rèn)定為工傷是沒有法律依據(jù)的?？萍计髽I(yè)應(yīng)承擔(dān)勞動(dòng)法意義上的用人單位主體責(zé)任，與科技人員簽訂勞動(dòng)合同，并依法辦理用工登記，如果發(fā)生科技人員發(fā)生工傷的，由科技企業(yè)申請(qǐng)認(rèn)定并承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任，工傷保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)憑原單位出具的科技人員離崗創(chuàng)業(yè)證明，進(jìn)行工傷保險(xiǎn)理賠?？萍既藛T的勞動(dòng)合同受勞動(dòng)法保護(hù)。為鼓勵(lì)科技人員離崗創(chuàng)業(yè)，給予必要的托底保護(hù)即可，即在創(chuàng)業(yè)孵化期（3-5年）內(nèi)，崗創(chuàng)業(yè)人員申請(qǐng)回原單位工作，雙方恢復(fù)履行聘用合同。
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