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2011年7月至10月，上海市婦聯(lián)、上海市法官學會、上海市女律師聯(lián)誼會共同舉辦了“關注婦女民生，保障婦女權益，促進社會和諧———上海市維護婦女合法權益”征文活動。上海市女律師聯(lián)誼會組織了30多名女律師參加了征文活動。
本次律師參賽的論文有30篇，其中涉及立法、司法制度的6篇；關于離婚訴訟財產(chǎn)保護的9篇；關于特殊群體保護的9篇；涉及勞動保護的3篇；總結(jié)比較國外立法經(jīng)驗的2篇；其他內(nèi)容的1篇。
最終，五篇論文獲獎。上海市女律師聯(lián)誼會在這次征文活動中榮獲組織獎。
分居，也稱別居，是指解除夫妻同居義務但不解除婚姻關系的制度。我國改革開放以來，人們的婚姻家庭觀念發(fā)生了一系列變化，婚姻家庭案件也發(fā)生了許多新的情況，產(chǎn)生了對分居制度的需求。我國婚姻立法規(guī)定分居只是離婚判決的依據(jù),沒有將分居制度化，這不利于對婚姻危機中弱勢一方尤其是婦女兒童權益的保護。
一、分居的概念、法律特征
結(jié)束夫妻同居義務,但不解除婚姻關系,是分居制度的主要效力和基本特征。其法律特征為：第一，分居是夫妻離婚的主要依據(jù)，很多國家將分居達到一定期限作為認定夫妻感情破裂的標志；第二，分居是離婚的準備階段，是離婚的前提；第三，分居可經(jīng)雙方協(xié)議或經(jīng)法院判決達成；第四，夫妻分居期間，一方與他人以夫妻名義公開同居按重婚罪論處。
二、分居制度演進及國外的立法
分居制度源于中世紀西方基督教的教會法，創(chuàng)立目的在于將其作為禁止離婚的補充手段或救濟方式。大陸法系、英美法系均有分居制度規(guī)定，分居已被看成是離婚的主要依據(jù)，成為離婚程序的一種補充和過渡形式。
1804年的《法國民法典》首開先河確立了分居制度，《法國民法典》規(guī)定：“在夫之行為而致身體上或精神上的危險時，妻有中止同居義務之權。”這是世界婚姻立法史上的第一次。此后其他國家紛紛效仿，設立適合本國的分居制度。
《瑞士民法典》第170條規(guī)定：“配偶一方在其健康、名譽或者經(jīng)濟狀況因夫妻共同生活而受到嚴重威脅時，在威脅存續(xù)期間有權停止共同生活?！保灰獯罄睹穹ǖ?婚姻篇》第五章第150條規(guī)定:“夫妻可以分居。只有在法律規(guī)定的情況下, 夫妻一方有請求分居的權利?！边@些法定情形包括通奸、故意遺棄、嚴重的粗暴行為、威脅或嚴重傷害、刑事犯罪、不設立住所等理由。
我國的香港、澳門地區(qū)都把分居制度與離婚制度并列。
目前世界各國法律中有兩種關于分居的立法體例，一是大陸法系體例：分居近似離婚，對夫妻要求分居規(guī)定了嚴格的條件和理由，程序復雜。但由分居到離婚，程序則較為簡單。另一是英美法系體例：將分居視為簡易離婚，分居程序簡單，但由分居到離婚的程序復雜，條件要求嚴格。
國外法律對分居法律后果的規(guī)定有：1、免除夫妻同居義務，夫妻關系依然存在；2、終止夫妻間的家事代理權，第三人不知情時夫妻仍有連帶責任；3、分居后的夫妻財產(chǎn)關系,多數(shù)國家采用當然分割夫妻共同財產(chǎn)，分居期間所得財產(chǎn)歸各自所有財產(chǎn)，以避免對外交易（包括債權債務）的困擾；4、夫妻扶養(yǎng)及子女撫養(yǎng)義務不能免除。
三、我國分居法律空白易致弱勢群體利益受損
我國《婚姻法》只是把因感情不和分居兩年作為判決離婚的法定理由之一，并沒有將分居作為一項制度進行具體規(guī)定。分居制度是一項法律空白，法院無法對當事人分居的請求進行裁決，即使處在婚姻糾紛中的夫妻雙方曾自行達成分居協(xié)議，但由于缺乏法律約束力，夫妻一方可以隨時反悔而不受任何制裁。
依據(jù)現(xiàn)有法律，夫妻關系存續(xù)期間，夫妻有共同生活的權利義務；夫妻財產(chǎn)歸雙方共同使用、管理；雙方共同承擔撫養(yǎng)子女的義務。也就是說，在獲準離婚之前，夫妻分別生活不被法律認可，一方要求同居或以此為由尋找對方而發(fā)生糾紛的，除非觸犯《刑法》，否則均被視為家務事而難以處罰；夫妻雙方均對子女承擔直接監(jiān)護責任，不存在某一方對子女承擔特定的撫養(yǎng)教育責任；夫妻間有日常生活所涉財產(chǎn)的代理權，一方如有擅自處分家具、電器或其他轉(zhuǎn)移共同財產(chǎn)的行為，法律對此無能為力。
有些夫婦，感情雖已破裂，但顧及子女的成長，只求分居，不愿離異；某些女性在夫妻不和時心態(tài)復雜：既不愿意繼續(xù)共同生活，又不愿意馬上離婚。由于未設立分居制度，在事實分居狀態(tài)下，只能一個人默默付出，而中國的證據(jù)制度又決定了她們無從知曉往往被強勢的對方掌握著的共同財產(chǎn)情況。如有位白領朱姓女子，有外遇的丈夫在孩子2歲時離家出走，為不讓孩子的撫養(yǎng)權旁落，她默默忍受了8年，獨自撫養(yǎng)孩子，直至兒子年滿10歲才提出離婚?，F(xiàn)在婚離了，孩子也留在了身邊，但這8年中丈夫的財產(chǎn)她不得而知，法律無法保證她獲得應有的財產(chǎn)權益，更無法彌補她一個人撫養(yǎng)孩子所付出的心血。
在離婚訴訟中，不符合法定離婚理由的，法官一般判決不準離婚。這是法官認為夫妻有復合之可能，即推定雙方能夠繼續(xù)同居。現(xiàn)實中，法院判決不準離婚后，夫妻能自行和好的極少，大多處于事實分居狀態(tài)。這種事實分居由于缺乏法律的認可和規(guī)范，在人身權、親權、財產(chǎn)權方面都存在著棘手的問題，常見的有：
一是夫妻一方以夫妻同居的法律名義侵犯對方的人身自由，或以泄憤為目的對對方施行毆打、到其暫住場所或工作單位滋事。筆者有一個高姓的當事人，丈夫愛喝酒，酒后常對其肆意毆打、謾罵，為了孩子，她一直忍耐，最后在朋友的啟發(fā)下，找律師代理離婚訴訟，但其丈夫不同意離婚。因為未能離婚，故她不得不忍受隨時可能發(fā)生的家庭暴力。
二是夫妻一方為了達到獨自占有財產(chǎn)的目的，對夫妻共同財產(chǎn)進行轉(zhuǎn)移、變賣、隱匿，也有當事人出于怨恨和無望的心態(tài)，故意損毀財產(chǎn)，這些行為使夫妻共同財產(chǎn)處于不穩(wěn)定狀態(tài)。李小姐婚后一直遭遇丈夫的冷暴力，丈夫還不斷有婚外情，2010年秋天她找到律師要求離婚，并要求將丈夫名下300多萬元現(xiàn)金進行訴訟保全，律師費了九牛二虎之力做到了（法院設立訴調(diào)對接之后，似乎不愿接受訴訟保全，尤其是離婚案）。開庭之前律師設計了幾套離婚方案，希望雙方達成一致，但其丈夫死活不同意離婚。最終法院判決不準予離婚，對方馬上申請解除訴訟保全?？梢韵胂螅麓坞x婚訴訟，對方一定會將其名下的300多萬元現(xiàn)金資產(chǎn)轉(zhuǎn)移。
由于我國尚未確立分居制度，受害者對前面幾類問題無從尋求司法救濟。這不僅不利于保護公民的人身權、財產(chǎn)權，也使法院作出的不準離婚的判決似乎給當事人打了一張“法律白條”，不利于維護法院的形象，也不利于下次離婚案件的審理。
四、我國設立分居制度的意義
作為婚姻家庭法律的重要制度之一，分居制度在調(diào)整婚姻家庭關系中發(fā)揮著十分重要的作用。但修改后的《婚姻法》未就分居制度做出法律規(guī)定。該法第32條規(guī)定：“……有下列情形之一，調(diào)解無效的，應準予離婚：……（四）因感情不合分居滿二年的……”此規(guī)定過于簡單，并非分居制度。分居制度的缺失，使不少夫妻糾紛得不到有效的法律規(guī)范，進而產(chǎn)生了一系列法律、社會和倫理問題。設立分居制度能有效解決這些糾紛，對促進社會穩(wěn)定、保護公民的合法權益，都具有重要意義。
（一）設立分居制度有助于完善婚姻立法
婚姻自由是我國社會主義婚姻法律的一項基本原則，其主要內(nèi)容包括結(jié)婚自由和離婚自由兩個方面。分居只是暫時終止同居義務，但婚姻關系仍然存在，它是婚姻關系的一種特殊形態(tài)。夫妻一旦分居，雙方可以對自己的婚姻前途進行慎重思考，這也是男女權利平等和婚姻意志自由的表現(xiàn)。從這個角度上說，分居制度與離婚制度有著同等重要的意義。設立分居制度將使我國的婚姻立法走向完善與成熟。
（二）設立分居制度有助于減少家庭暴力，維護婦女兒童合法權益
家庭暴力在當今的離婚案中仍有一定比例，婦女通常是家庭暴力的受害方，家庭暴力同時也侵害兒童的合法權益。分居制度的設立，可為受家庭暴力之苦的婦女和兒童提供法律武器，保護她們的合法權益，避免家庭暴力的重演。
（三）設立分居制度有助于協(xié)調(diào)分居期間的財產(chǎn)關系，保護弱勢群體利益
就財產(chǎn)權而言，不管是夫妻自行分居還是判決不準離婚之后，夫妻財產(chǎn)在法律名義上歸雙方共同使用、保管，但實際上屬于夫妻各自使用、保管?，F(xiàn)實中常發(fā)生夫妻雙方或一方出自占有財產(chǎn)的目的而搶奪、轉(zhuǎn)移、隱匿夫妻共同財產(chǎn)的情況，這就使夫妻共同財產(chǎn)的所有權、使用權、管理權和收益權處于不確定狀態(tài)。設立分居制度，在法律上明確規(guī)定夫妻分居后的權利義務，也可以在分居協(xié)議或分居裁定里明確目前夫妻共同財產(chǎn)的狀況、分居以后的夫妻財產(chǎn)制度等等。不僅可以減少矛盾，還可以為以后離婚財產(chǎn)處理提供便利，有利于公平公正地分割夫妻財產(chǎn)。
（四）設立分居制度可避免草率離婚，有助于婚姻家庭和社會的穩(wěn)定
2003年10月1日我國開始實行《婚姻登記條例》，簡化離婚登記程序后，登記離婚數(shù)量大幅上升。2003年全國民政部門辦理離婚登記69.1萬對，比上年增加11.8萬對；2004年辦理離婚104萬對，比上年增加34.9萬對；2005年辦理離婚118.4萬對，比上年增加14.4萬對；2006年辦理離婚129.1萬對，比上年增加14.7萬對。4年共增加75.8萬對。
上海2005年有30745對夫婦辦理離婚登記，比上年增加3369對，漲幅12%，平均每天有84對夫妻勞燕分飛。與此同時，復婚率也在上升，2005年上海復婚登記達3301對，比上年上升了22%。
以上數(shù)據(jù)說明草率離婚在增加，近年來“80”后青年的草率離婚非常突出。
設立分居制度，允許意圖離婚的當事人依法定程序在一定期間分居，以理性思考婚姻關系的存續(xù)與否，審慎地作出是否離婚的決定，可以避免草率離婚，維護婚姻和社會的穩(wěn)定。
（五）分居制度的設立有助于法院判斷夫妻感情是否真正破裂
《婚姻法》第32條及最高法院的司法解釋將夫妻分居兩年以及法院判不離婚以后又分居一年，視為夫妻感情破裂，可準予離婚。實踐中，當事人以上述理由訴請離婚時必須提供相應證據(jù)，此類純屬個人隱私的證據(jù)當事人往往無法舉證。而分居制度則可為法官提供檢驗感情是否破裂的客觀標準。一般而言,分居一段時間后可辨別夫妻感情是否真正破裂。
（六）設立分居制度有助于保護第三人利益
正常夫妻關系中,夫妻雙方有家事代理權,夫妻一方對外的債務夫妻共同償還。而分居后,夫妻是否有互相代理權直接影響到第三人利益,共同債權債務和夫妻個人債權債務的發(fā)生及履行也影響到第三人利益。設立分居制度將規(guī)范這一關系,約束夫妻行為, 保護第三人利益。
五、我國設立分居制度的構(gòu)想
設立分居制度在我國不僅是可能的也是迫切的。為更好地調(diào)整我國的婚姻家庭關系,維護男女平等、保障人權，我國應當設立分居制度，作為離婚制度的補充。建議采用英美法系的立法體例,即分居程序較離婚程序簡單,但由分居到離婚,則相對嚴格,以維護婚姻的嚴肅性。在立法思想上,本著符合中國實際國情,高效便民,維護家庭穩(wěn)定的宗旨；在立法原則上,突出體現(xiàn)當事人意思優(yōu)先,司法干預為輔；允許當事人意思自治,節(jié)約訴訟成本。建議采取以協(xié)議分居為主,法院判決分居為輔的兩種方式。
（一）協(xié)議分居制度
這是分居最主要的形式。即夫妻雙方自愿依法通過訂立正式書面分居協(xié)議而形成的分居。在遵守法律強制性規(guī)定的前提下, 雙方可以自由決定協(xié)議內(nèi)容。分居后,雙方的同居義務解除,而夫妻間的其他人身關系、財產(chǎn)關系等可通過協(xié)議的方式?jīng)Q定。為保護未成年子女的利益,建議法律規(guī)定夫妻雙方在簽訂分居協(xié)議時,必須對未成年子女的撫養(yǎng)方式、撫育費的金額等作出明確約定,否則協(xié)議無效。
分居協(xié)議的訂立,既可由律師介入幫助訂立或律師見證的方式, 也可采取公證機關公證的方式, 法律都予認可。因分居協(xié)議發(fā)生爭議的,適用《合同法》的相關規(guī)定。
（二）法院判決分居制度
法院判決分居制度是經(jīng)當事人一方申請, 由法院裁定或判決而形成的分居。判決分居必須嚴格依照法律規(guī)定進行, 法律對此類分居應有明確、具體的規(guī)定, 只有符合法律規(guī)定的情形才可被裁決分居。建議《婚姻法》對此類符合分居裁決的情形給予明確的規(guī)定:
1、分居的原因
申請分居必須有法定理由,雙方或一方有下列情形之一者, 可申請分居：
（1）已持續(xù)遺棄配偶至少一年時間;（2）一方與他人通奸或非法同居;（3）一方有賭博、吸毒、酗酒等惡習;（4）一方經(jīng)常虐待、毆打配偶或子女;（5）一方明知患有傳染病而堅持與配偶發(fā)生性關系;（6）一方有嚴重生理缺陷,不能發(fā)生性行為的;（7）一方生命受危害、身心受虐待、名譽受損害的;（8）一方有義務但故意不提供配偶合理的生活費用或未成年子女合理的撫育費用；（9）一方被判處有期徒刑、無期徒刑或死緩的;（10）其他致使夫妻無法共同生活的情形。
如一方直接向法院申請分居，法院可以進行審查，對于滿足以上條件的頒發(fā)分居令。在離婚訴訟中，如法官認為第一次起訴應判決離婚，如起訴方改為申請分居可裁決分居;如法官認為不存在判決離婚的法定理由，可直接判決當事人雙方分居。
2、分居的法律效力及夫妻關系
法院裁判分居后,夫妻同居義務終止,但婚姻關系、夫妻身份關系保留,沒有正常生活來源的一方可要求對方給予扶助;對子女親權的行使參照離婚時對子女撫養(yǎng)及探望的辦法確定;分居后夫妻財產(chǎn)不當然分割,依雙方的實際需要決定使用權和保管權;分居期間夫妻各自取得的財產(chǎn)一般認定為一方個人財產(chǎn)。
3、分居的程序
申請及審理分居的程序參考離婚程序進行。當事人提出分居未提出離婚的,法院不得判決離婚;當事人提出離婚的,若不屬于“感情確已破裂”,法院可提議分居;當事人一方提出分居而另一方提出離婚的,應以離婚訴訟認定。
4、分居的終止
夫妻經(jīng)司法程序形成的分居,其終止的條件除當事人死亡或失蹤外,須經(jīng)法定程序解除。若當事人已和好,應雙方親自申請撤銷分居裁定。雙方無和好可能, 分居滿兩年的,可應一方的離婚申請判決離婚。
無論協(xié)議分居抑或裁判分居, 都使夫妻雙方產(chǎn)生新的權利義務。建議分居制度明確: （1）在分居期間,雙方不得再婚,如一方或雙方再婚構(gòu)成重婚,如與第三者發(fā)生兩性關系構(gòu)成通奸；（2）分居后夫妻間互相扶養(yǎng)、互相繼承遺產(chǎn)的權利義務仍存在；（3）分居期間, 原為夫妻共同生活所負的債務, 除當事人另有約定外, 共同償還?！?br /> （本文獲“上海市維護婦女合法權益”征文二等獎）
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