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以案為鑒，可以知得失。
廣東省湛江市中級人民法院(2016)粵08刑初121號顏廣興等走私普通貨物案刑事判決書，是我見到過的緝私局“失分”最嚴重的的案件，大量的指控金額因為偵查階段取證不充分而未得到法院的支持。結(jié)合本案，分享一下緝私偵查機關偵辦香煙走私案件中應當注意的取證問題。
一、 區(qū)分進口香煙與國產(chǎn)香煙
對未查獲實物的香煙，僅僅通過賬單或者發(fā)貨記錄核定稅款時，一定要在偵查階段通過筆錄固定香煙的類型。同一個牌子的香煙，有些是專供出口的，有些就是在國內(nèi)銷售的，如果不做進一步區(qū)分，后續(xù)的指控就會遇到障礙。
對于郭某某1、郭某某涉嫌走私香煙、非法經(jīng)營香煙的香煙數(shù)量的認定、區(qū)分。根據(jù)目前附案的證據(jù)，現(xiàn)場查扣到的香煙經(jīng)偵查機關委托煙草部門鑒定、兩次盤點后，認定其中走私香煙3435條、國產(chǎn)香煙3441條。偵查機關根據(jù)扣押到郭某某1、郭某某的送貨單上記錄的涉案香煙的名稱、數(shù)量，經(jīng)歸納、總結(jié)、整理，統(tǒng)計出郭某某1送貨單上記錄的走私香煙、國產(chǎn)香煙的數(shù)量交由郭某某1、郭某某確認。經(jīng)審查、核對附案的送貨單，送貨單上記錄的均系涉案香煙的簡稱，如塔山、百年塔山、白塔山、合南、軟南、硬南、9克、10克、12克、軟椰、軟經(jīng)典、軟玉溪、合經(jīng)典、世紀經(jīng)典、平經(jīng)典、合雙、合梅、五葉神、紅利某、金某、白520、咭雙、茶花、平960、順1906、白沙等香煙名稱及數(shù)量。偵查機關事實上沒有扣押到送貨單上的香煙。據(jù)郭某某1供述，區(qū)分國產(chǎn)香煙或者走私香煙，香煙外包裝上寫有“授權生產(chǎn)”、“專供出口”字樣或者外包裝上是英文的都是走私香煙，其向某興訂購的走私香煙有軟盒、硬盒、罐裝、12克、9克的南洋雙喜、愛喜、專供出口的真龍、椰樹、金色阿某1、授權生產(chǎn)的紅塔山等品牌香煙，并辨認了扣押到的9克、12克、軟南、合南、罐裝南洋紅雙喜、白520、百年塔山、授權生產(chǎn)的白塔山、金某、專供真龍、標注有“中國稅收未結(jié)／專供出口”字樣的金裝椰樹、經(jīng)典椰樹、白沙煙等走私香煙的照片。此外，郭某某1對偵查機關扣押到其的供貨單進行了辨認，并一一指出了供貨單上涉案香煙簡稱代表的香煙品牌，其中郭某某1指出，供貨單上的軟椰代表軟盒椰樹牌香煙，合南、軟南（底南）、罐南分別代表進口的硬盒、軟盒、罐裝的南洋雙喜牌香煙、塔山代表硬盒白色紅塔山牌國產(chǎn)香煙、百年塔山代表硬盒百年紅塔山牌國產(chǎn)香煙、合詩瑪代表阿某1牌國產(chǎn)香煙，9克、10克、12克分別代表煙氣煙堿量分別為9毫克、10毫克、12毫克的“中南?！迸茋a(chǎn)香煙、白520代表白色硬盒進口的520牌香煙。
根據(jù)目前附案證據(jù)，偵查機關僅憑供貨單上記錄的涉案香煙的簡稱以及郭某某1的供述，在沒有實際扣押到涉案香煙對涉案香煙的外觀標識進行實物辯別，并取樣送煙草檢驗部門進行科學、準確區(qū)分的情況下，是不能全面、準確、科學地辯別出供貨單上記錄為簡稱的涉案香煙到底是國產(chǎn)香煙或者走私香煙的。例如供貨單上簡稱為9克、12克的香煙，據(jù)郭某某1辯認供稱系代表煙氣堿量為9毫克、12毫克的“中南海”牌國產(chǎn)香煙，又據(jù)郭某某1對扣押的走私香煙照片的辨認及其供述，郭某某1指出簡稱為9克、12克的香煙系焦油量分別為9毫克、12毫克的走私南洋紅雙喜牌香煙，故在沒有實際扣押到涉案香煙進行辯別的情況下，僅憑送貨單上簡稱為9克、12克的名稱，是不能準確辨別涉案香煙到底是“中南?！迸苹蚴恰澳涎蠹t雙喜”牌、不能準確辨別涉案香煙是國產(chǎn)香煙或是走私香煙，此外，偵查機關據(jù)此委托煙草部門對國產(chǎn)香煙出具的價格證明中亦沒有“中南?！迸茋a(chǎn)香煙的價格。又如供貨單上記錄為軟椰的涉案香煙，根據(jù)郭某某1的辨認供稱系代表椰樹牌香煙，偵查機關統(tǒng)計出來的該品牌的國產(chǎn)香煙為椰樹（軟）、椰樹（硬），又據(jù)郭某某1對被扣押的走私香煙照片的辨認，郭某某1指出涉案香煙外包裝上標注有“中國稅收未結(jié)／專供出口”字樣的（金裝）椰樹、（經(jīng)典）椰樹牌香煙系走私香煙，故在沒有實際扣押到涉案香煙進行辯別的情況下，僅憑送貨單上記錄的“軟椰”代表軟盒椰樹牌香煙是不能準確區(qū)分出涉案椰樹牌香煙是國產(chǎn)香煙或是走私香煙的。再如供貨單上記錄為“百年塔山”的涉案香煙，據(jù)郭某某1辨認供認系代表硬盒百年紅塔山牌國產(chǎn)香煙，又據(jù)郭某某1對扣押的走私香煙照片進行辨認，郭某某1指出“百年塔山”代表授權生產(chǎn)的經(jīng)典100紅塔山牌走私香煙，故在沒有實際扣押到涉案香煙的情況下，僅憑送貨單上的“百年塔山”是不能準確辯別涉案香煙是國產(chǎn)香煙或是走私香煙的。事實上，偵查機關委托煙草部門出具的價格證明顯示，偵查機關在對扣押有實物的涉案香煙進行實物分類的時候，曾誤將250條紅塔山（經(jīng)典100）牌走私香煙錯誤歸入國產(chǎn)香煙委托煙草部門出具價值證明，補充偵查期間經(jīng)重新盤點、才將該250條走私香煙從國產(chǎn)香煙中扣除。
綜上，根據(jù)目前附案證據(jù)雖然足以認定郭某某1涉案香煙（含國產(chǎn)香煙、走私香煙）的總數(shù)，亦足以認定扣押到的香煙中走私香煙3435條、國產(chǎn)香煙3441條，對于實際扣押到的涉案香煙，偵查機關進行過兩次盤點、對扣押到的涉案香煙的外包裝上的標識進行過辨別、亦取樣委托煙草檢驗部門進行過科學、準確的區(qū)分，故該節(jié)對于走私香煙、國產(chǎn)香煙數(shù)量的認定準確，應予認定。但偵查機關根據(jù)郭某某1供貨單上記錄的涉案香煙的簡稱、結(jié)合郭某某1的供述，在沒有實際扣押到涉案香煙、無法對涉案香煙外包裝標識進行實物辯別、亦沒有委托煙草檢驗部門進行科學、準確區(qū)分的情況下，偵查機關區(qū)分、認定的供貨單上的走私香煙、國產(chǎn)香煙的方法不科學、認定走私香煙、國產(chǎn)香煙的數(shù)量不準確，不能排除合理懷疑，據(jù)此核定的該部分的偷逃稅額以及非法經(jīng)營的數(shù)額亦不準確、不客觀，依法不能采信。鑒于偵查機關不能準確區(qū)分供貨單上的走私香煙、國產(chǎn)香煙之數(shù)量，目前整理、統(tǒng)計出來的數(shù)量不準確、不客觀、不能排除合理懷疑，根據(jù)有利于被告人原則，為確保能夠排除合理懷疑，依據(jù)實際扣押到的郭某某1、郭某某的走私香煙、國產(chǎn)香煙的數(shù)量以及據(jù)此核實的偷逃稅額、非法經(jīng)營數(shù)額對其二人進行定罪量刑，供貨單上體現(xiàn)的涉案香煙之數(shù)量可作為對郭某某1、郭某某量刑的一個從重情節(jié)予以考慮。
二、“買單”指控中對車輛信息的查明
記載“買單”的手機短信記錄和被告人的證言，不足以證明走私行為的發(fā)生，因此不足以證明實施了幫助走私的行為。
關于起訴書指控顏廣興幫助朱某、“老朱”、李某3等人買單515車走私香煙，為他人走私香煙提供幫助一節(jié)，根據(jù)目前附案證據(jù)，雖然顏廣興一直對此供認不諱，確認了相關其移動號碼與“茂名2”、“茂名3”發(fā)送的車牌號碼信息，亦有證人陳某、招祥關的證言、張某3的銀行流水、提取到手機部分信息間接印證，目前證據(jù)已經(jīng)足以認定顏廣興移動號碼與本案認定的“茂名2”、“茂名3”之間發(fā)送了記載有涉嫌走私的車牌號碼信息合計515車次，且有重大的走私嫌疑，但目前顏廣興供述中提及其幫助的朱某、“老江”、李某3，陳某證言中提及的溫某等人均無材料附案，“老江”、李某3、溫某的身份基本情況都尚未核實，偵查機關亦沒有扣押到懸掛上述涉案信息記載的車牌號碼的車輛所運輸?shù)南銦?、亦沒有核實上述涉案信息記載的車牌號碼是否真實、車輛登記人是誰？亦沒有調(diào)取到涉案走私香煙的貨源提供者或者購買者證實懸掛涉案信息中記載的車牌號碼的車輛所運載的就是其提供或者購買的走私香煙，故根據(jù)本案目前的附案證據(jù)，尚不足以認定朱某、“老江”、李某3從事走私香煙、亦不足以認定上述車輛中所裝載、運輸?shù)木褪亲咚较銦?，無法得出上述涉案信息記載車牌號碼的車輛就是朱某、“老江”、李某3運輸走私香煙的車輛的排他性、唯一結(jié)論。綜上，鑒于起訴書指控顏廣興該節(jié)為他人從事走私提供幫助一節(jié)中“他人從事走私犯罪”尚缺乏關鍵、直接、客觀的證據(jù)予以證實，目前附案的間接證據(jù)無法形成完整證據(jù)鏈，無法得出排他性的唯一結(jié)論，故起訴書指控顏廣興的該節(jié)犯罪事實證據(jù)不足，不予認定。
三、同案犯走私香煙數(shù)量與偷逃稅款的認定平衡
在共同犯罪中，偵查機關應當注意偷逃稅款認定金額的平衡。最基本的道理就是，相同的香煙，數(shù)量越多，偷逃稅款應該越多。如果這樣的底線不能守住，指控的證據(jù)就很有可能被推翻。
例如起訴書指控的第1起走私香煙事實中：指控認定顏廣興單獨走私香煙20車次，共35000條，偷逃應繳稅額3631195．98元；指控認定郭某某1、郭某某走私香煙共41301條，偷逃應繳稅額1817141．86元。根據(jù)偵查機關統(tǒng)計，郭某某1上述走私香煙中，除了其中的2364條，即僅占6％的少量走私香煙系向其他走私老板訂購的外，其余占94％的絕大多數(shù)走私香煙均是向某興訂購的，在此前提條件下，顏廣興走私的香煙的數(shù)量僅系郭某某1的85％，但偷逃的應繳稅額卻兩倍于郭某某1明顯不符合常理，關稅部門核定顏廣興20車的走私香煙偷逃應繳稅額缺乏客觀性、準確性、說服力，依法不能采信作為定案依據(jù)。
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