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（本文由上海律協(xié)建設(shè)工程業(yè)務(wù)研究委員會(huì)上傳并推薦）
一、案例
筆者曾代理一件建設(shè)工程施工總承包腳手架分包合同糾紛案件。2003年元月，上海某建設(shè)工程公司（下稱勞務(wù)公司）與浙江某建設(shè)集團(tuán)有限公司（下稱總包公司）簽訂《鋼管扣件租用及外腳手架搭設(shè)合同》，約定勞務(wù)公司承建總包公司某某花苑8、9兩棟主體工程的腳手架搭建工程，同時(shí)約定該工程封頂時(shí)，總包公司應(yīng)付給勞務(wù)公司百分之五十款項(xiàng)。2003年6月，兩幢建設(shè)工程封頂，總包公司僅支付勞務(wù)工人的生活費(fèi)及鋼管、扣件等材料部分租賃費(fèi)。2003年6月28日，總包公司項(xiàng)目部與勞務(wù)公司之間，因拖欠工程款發(fā)生毆打，造成勞務(wù)公司負(fù)責(zé)人輕傷。之后，總包公司將勞務(wù)公司所有施工人員驅(qū)除施工現(xiàn)場(chǎng)，另行組織第三方進(jìn)場(chǎng)，繼續(xù)使用勞務(wù)公司自備和租賃的鋼管和扣件等材料。
該工程結(jié)束后，總包公司將部分鋼管和扣件返還給案外人租賃公司，勞務(wù)公司自備和租賃的鋼管四萬多米和扣件約兩萬個(gè)等材料，不知去向。
勞務(wù)公司遂將總包公司訴至法院，請(qǐng)求判令賠償材料及租金損失。因無法確認(rèn)當(dāng)時(shí)施工現(xiàn)場(chǎng)勞務(wù)公司自備及租賃的鋼管和扣件數(shù)量，法院委托審價(jià)公司鑒定勞務(wù)公司現(xiàn)場(chǎng)鋼管和扣件數(shù)量、價(jià)值以及租金損失。
毫無疑問，法律規(guī)定只有案件審理的法官才具有認(rèn)定案件證據(jù)的權(quán)利，工程造價(jià)鑒定人員只能就工程質(zhì)量、造價(jià)等工程技術(shù)問題提供專業(yè)意見。但是在審判實(shí)踐中，情況往往非常復(fù)雜，兩權(quán)沖突時(shí)有發(fā)生，甚至影響了判決的公正。
二、鑒定權(quán)與審判權(quán)的沖突表現(xiàn)
工程造價(jià)鑒定涉及許多專業(yè)知識(shí)，而這些專業(yè)知識(shí)審判人員可能并不具備；但是，工程造價(jià)所依據(jù)的證據(jù)材料又涉及案件對(duì)證據(jù)的判斷和采信，需要法律專業(yè)知識(shí)和審判經(jīng)驗(yàn)，而這些知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，工程造價(jià)人員也未必精通；同時(shí)，工程造價(jià)鑒定報(bào)告本身也屬于證據(jù)的一種形式。所以，兩權(quán)沖突是必然不可避免的，研究和分析它們之間的沖突以及解決辦法，具有積極的現(xiàn)實(shí)意義。
關(guān)于造價(jià)鑒定的兩權(quán)沖突，表現(xiàn)為積極沖突和消極沖突兩個(gè)方面。
所謂積極沖突，是指造價(jià)鑒定人員和審判人員都對(duì)案件中的證據(jù)材料主動(dòng)采取去偽存真的判斷、識(shí)別及采用，結(jié)果導(dǎo)致對(duì)某些證據(jù)材料，造價(jià)鑒定人員認(rèn)為應(yīng)該采用，而審判人員認(rèn)為不能采用；或者對(duì)某些證據(jù)材料，造價(jià)鑒定人員認(rèn)為不能采用，而審判人員認(rèn)為應(yīng)該采用。
所謂消極沖突，是指造價(jià)鑒定人員和審判人員都對(duì)案件中的證據(jù)材料都不去主動(dòng)采取去偽存真的判斷、識(shí)別及采用，而是完全消極地依賴對(duì)方的判斷。造價(jià)鑒定人員要求審判人員明確告知送審材料哪些可以采用，哪些不可以采用，完全機(jī)械地依據(jù)審判人員的意見進(jìn)行鑒定，而失去工程專業(yè)知識(shí)的判斷；或者審判人員將全部送審材料轉(zhuǎn)交后，任憑造價(jià)鑒定人員決定采信哪些材料，鑒定報(bào)告出來后，判決書直接引用鑒定結(jié)論，將證據(jù)的認(rèn)定采信責(zé)任交給非法律人士。
無論是積極沖突還是消極沖突，都會(huì)導(dǎo)致鑒定報(bào)告有失公正，從而影響司法文書的權(quán)威性和審判機(jī)關(guān)的公信力。
在上述案例中，原告向法院提交的大量證據(jù)材料，有直接證據(jù)，也有間接證據(jù)；有書證，也有現(xiàn)場(chǎng)照片等視聽資料；有證據(jù)原件，也有證據(jù)復(fù)印件。法院沒有對(duì)這些證據(jù)材料進(jìn)行審查，也沒有組織進(jìn)行質(zhì)證，通過上海市高級(jí)人民法院隨機(jī)搖號(hào)，全部移交給上海某工程造價(jià)公司。鑒定人員多次約見原被告雙方當(dāng)事人及代理人，但因雙方針鋒相對(duì)、各執(zhí)己見，鑒定人員無法判斷哪些證據(jù)材料可以采用，哪些證據(jù)材料不能采用。鑒定人員私下讓筆者與審判法官溝通，讓法院確認(rèn)哪些材料可以用，哪些不可以用。實(shí)際上也就是對(duì)證據(jù)的審查問題，鑒定人員想把對(duì)證據(jù)的審查、采信權(quán)利交給法官處理。但是，法官的答復(fù)很簡(jiǎn)單，讓鑒定人員自己判斷，該認(rèn)定就認(rèn)定，不該認(rèn)定就不要認(rèn)定。審判法官又把對(duì)證據(jù)的審查、采信權(quán)利推給鑒定人員。這種兩權(quán)消極沖突，導(dǎo)致鑒定人員在長(zhǎng)達(dá)一年多時(shí)間里不能向法院出具《鑒定報(bào)告》。鑒定人員在當(dāng)事人無數(shù)次催逼后，無奈之下，出具一份《鑒定報(bào)告》，該報(bào)告對(duì)多處事實(shí)表述為“假如”，鑒定結(jié)論為：原告遺留在建筑工地并被被告占有使用的建材價(jià)值為人民幣四十萬元，累計(jì)租金損失為人民幣一百一十萬元。
整個(gè)案件從立案到一審判決，歷時(shí)三年。最終法院在判決書中也沒有采信《鑒定報(bào)告》的結(jié)論，而是根據(jù)法律“自由心證”原理，行使自由裁判權(quán)，認(rèn)定原告自備建材價(jià)值為人民幣三十萬元，租金損失人民幣十萬元。
該案中的兩權(quán)消極沖突，嚴(yán)重影響了法院的審限和司法效率，導(dǎo)致當(dāng)事人對(duì)鑒定人員不信任，對(duì)人民法院不滿意。
三、解決兩權(quán)沖突的模式和方法
首先，必須確定審判人員對(duì)送審證據(jù)和材料的認(rèn)定責(zé)任和權(quán)利。
審判人員主導(dǎo)案件的審理過程并制作法律文書，是處理整個(gè)案件的裁判者、駕馭者，負(fù)有對(duì)案件所有材料真實(shí)性、合法性審查的責(zé)任和義務(wù)；而鑒定人員僅僅只能就專業(yè)技術(shù)問題協(xié)助審判人員完成證據(jù)固定，整個(gè)鑒定過程只是審判過程的一個(gè)環(huán)節(jié)。
其次，審判人員必須對(duì)送審材料組織質(zhì)證，將質(zhì)證后的證據(jù)提交鑒定機(jī)構(gòu)鑒定。
既然需要對(duì)案件進(jìn)行鑒定，必然雙方爭(zhēng)議很大，雙方也必然會(huì)提供很多證據(jù)材料，這些材料有真實(shí)的，也有虛假的；有合法的，也有不合法的；有符合要求的，也有不符合要求的。法院應(yīng)該在送審前對(duì)案件證據(jù)材料進(jìn)行質(zhì)證，質(zhì)證時(shí)也可以要求鑒定人員前來旁聽，甚至詢問。這些材料經(jīng)過法庭質(zhì)證后，法官就可以根據(jù)法律要求和審判經(jīng)驗(yàn)，對(duì)證據(jù)材料進(jìn)行去偽存真的判斷和認(rèn)定。然后將這些材料移送鑒定機(jī)構(gòu)，鑒定人員根據(jù)這些證據(jù)作出《鑒定報(bào)告》，既提高了《鑒定報(bào)告》的質(zhì)量，又提高了司法效率。
再次，在鑒定過程中，鑒定人員仍有疑惑，審判人員應(yīng)該再次組織質(zhì)證，給予明示。
由于建設(shè)工程的復(fù)雜性和每件個(gè)案的特殊性，決定了建設(shè)工程造價(jià)鑒定人員在分析、研究證據(jù)材料時(shí)，認(rèn)識(shí)水平也有一個(gè)逐步深入的過程；如果再次出現(xiàn)疑惑情形，審判人員應(yīng)該再次組織質(zhì)證，要讓所有的疑惑不解、含糊模糊的事實(shí)水落石出。磨刀不誤砍柴功，審判人員在鑒定過程中的辛苦必定會(huì)帶來事半功倍的效果。如果審判人員在這些環(huán)節(jié)不下功夫，任由鑒定人員自作主張或者折騰，不僅鑒定報(bào)告質(zhì)量不高，不能以理服人，不能案結(jié)事了，更有可能雙方不服，造成案件雙方上訴或者纏訴、上訪等行為，消耗大量的司法資源和社會(huì)成本。
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