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（本論文由市律協(xié)國際投資與反壟斷業(yè)務(wù)研究委員會(huì)上傳并推薦）
近期我國食品餐飲業(yè)發(fā)展迅速，多家在國內(nèi)市場擁有一定份額和知名度的食品餐飲企業(yè)成為外資并購的目標(biāo)。企業(yè)的發(fā)展確實(shí)需要大量資金、先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)理的支持，但外資并購交易若達(dá)到一定規(guī)模，也會(huì)涉及由于經(jīng)營者集中形成新的市場壟斷的問題。
目前我國外資并購的經(jīng)營者集中審查制度的法律主要是《中華人民共和國反壟斷法》、《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》、《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》、《經(jīng)營者集中審查辦法》等一系列法律法規(guī)。商務(wù)部負(fù)責(zé)外資并購中的經(jīng)營者集中案件的受理和審查問題。無論并購交易方是否在中國注冊成立或是否在中國上市，只要經(jīng)營者提供產(chǎn)品或服務(wù)的買方所在地在中國境內(nèi)，符合經(jīng)營者集中審查的法定申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，就應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中。
在正式申報(bào)前，參與集中的經(jīng)營者可以就集中申報(bào)的相關(guān)問題向商務(wù)部申請商談。申請應(yīng)當(dāng)以書面方式提出，通過合并方式實(shí)施的經(jīng)營者集中，由參與合并的各方經(jīng)營者申報(bào)；其他方式的經(jīng)營者集中，由取得控制權(quán)或能夠施加決定性影響的經(jīng)營者申報(bào)，其他經(jīng)營者予以配合。申報(bào)義務(wù)人未進(jìn)行集中申報(bào)的，其他參與集中的經(jīng)營者可以提出申報(bào)。我國外資并購的經(jīng)營者集中審查申報(bào)制度，對于申報(bào)人資格的規(guī)定采用了較為寬松的態(tài)度，從法律上保證了審查程序的啟動(dòng)，避免并購交易各方惡意逃避反壟斷審查，從法律制度上保障了外資并購中的國家安全。允許申報(bào)人分別申報(bào)在實(shí)踐中有利于不同申報(bào)人彼此之間商業(yè)秘密的保護(hù)。為避免申報(bào)后審查有可能不被批準(zhǔn)通過帶來的后果，外資并購的經(jīng)營者集中審查申報(bào)應(yīng)當(dāng)在并購方對外公布方案之前提出。
申報(bào)書應(yīng)該對集中對相關(guān)市場競爭狀況影響的說明。具體包括：集中交易概況；相關(guān)市場界定；參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；主要競爭者及其市場份額；市場集中度；市場進(jìn)入；行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀；集中對市場競爭結(jié)構(gòu)、行業(yè)發(fā)展、技術(shù)進(jìn)步、國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、消費(fèi)者以及其他經(jīng)營者的影響；集中對相關(guān)市場競爭影響的效果評估及依據(jù)。
正由商務(wù)部進(jìn)行經(jīng)營者集中審查的頗受外界關(guān)注的外資并購案主要有兩起，一個(gè)是雀巢擬以約110億元人民幣收購徐福記60%的股份案，另一個(gè)是百勝擬以約45億港元收購小肥羊93%股份案。雀巢和徐福記這兩家企業(yè)體量巨大，在我國的糖果市場，雀巢的份額約占2%，在所有廠商中排列第五位，而被收購方徐福記在國內(nèi)糖果市場的占有率超過7%，排名第二位。徐福記是新加坡上市公司，據(jù)徐福記最新公布的財(cái)報(bào)顯示，2010年其全年的營業(yè)收入和凈利潤分別為43.1億元和6.022億元。雀巢作為全球最大的食品制造商，目前總市值約2000億美元，2010年的營業(yè)額達(dá)到了8407億美元。根據(jù)雀巢和徐福記擬定的協(xié)議，雀巢將收購徐福記60%的股份，收購總價(jià)約為110億元人民幣，徐氏家族將持有剩余的40%。若此次收購成功，將成為外企在華的最大收購。
百勝集團(tuán)今年5月宣布將以現(xiàn)金溢價(jià)約30%收購小肥羊。收購?fù)瓿珊螅賱偌瘓F(tuán)預(yù)計(jì)持有小肥羊已發(fā)行股本約93.2%小肥羊?qū)南愀勐?lián)交所退市。百勝集團(tuán)在美國紐約證券交易所掛牌上市，2010年度中國餐飲百強(qiáng)名單中，百勝餐飲集團(tuán)中國事業(yè)部位居第一，內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司位居第二。百勝在中國的餐廳數(shù)量有3000多家，2010年?duì)I業(yè)額達(dá)到336億元人民幣。被收購方小肥羊是中式連鎖火鍋第一品牌，小肥羊集團(tuán)于2007年12月在開曼群島注冊成立，2008年在香港聯(lián)交所主板上市。截至2010年底，小肥羊在內(nèi)地自營的餐廳數(shù)量是179家，特許經(jīng)營的餐廳是274家，2010年在中國的銷售額將近18億元人民幣。
雀巢和收購徐福記，百勝收購小肥羊是否重蹈可口可樂收購匯源失敗案覆轍？商務(wù)部發(fā)言人姚堅(jiān)表示，商務(wù)部已經(jīng)收到了雀巢收購徐福記材料的申報(bào)，這個(gè)材料已經(jīng)交到了商務(wù)部的反壟斷局，反壟斷局正在按照有關(guān)規(guī)定，對于申報(bào)材料的完整性進(jìn)行審核。百勝餐飲中國公司掌門人蘇敬軾亦表示，目前已向商務(wù)部提交了申請和備案。該收購有待于中國商務(wù)部和相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。
并購審查時(shí)限通常為三十個(gè)工作日，可延長至九十個(gè)工作日。相關(guān)市場界定是并購控制審查的重點(diǎn)和難點(diǎn)。市場界定包括相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地理市場。相關(guān)市場的準(zhǔn)確界定的重要性體現(xiàn)為：如果相關(guān)市場定義的較為狹窄則導(dǎo)致交易雙方在相關(guān)市場的市場份額較大，從而會(huì)引起審查機(jī)關(guān)較高的反壟斷關(guān)注。《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》對于相關(guān)市場的含義，及相關(guān)市場界定的基本依據(jù)作出了規(guī)定，但同時(shí)也指出界定相關(guān)市場的方法不是唯一的。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)鼓勵(lì)經(jīng)營者根據(jù)案件具體情況運(yùn)用客觀、真實(shí)的數(shù)據(jù)，借助經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法來界定相關(guān)市場。
無論采用何種方法界定相關(guān)市場，都要始終把握商品滿足消費(fèi)者需求的基本屬性，并以此作為對相關(guān)市場界定中出現(xiàn)明顯偏差時(shí)進(jìn)行校正的依據(jù)。相關(guān)市場界定還需要考慮需求者群體和特定地域的情況。在申報(bào)材料中，有一點(diǎn)要特別關(guān)注的是，并購當(dāng)事方說明相關(guān)市場狀況的時(shí)候應(yīng)了解市場進(jìn)入與競爭之間的關(guān)系。就理論層面而言，如果其他企業(yè)進(jìn)入相關(guān)市場非常容易，則一項(xiàng)合并交易即使會(huì)導(dǎo)致非常高的市場份額，也不會(huì)引起實(shí)質(zhì)性的競爭問題。大量競爭對手的涌入將對并購企業(yè)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的競爭約束，并購企業(yè)降低產(chǎn)量提高價(jià)格而獲取壟斷利益的可能性小。但是如果相關(guān)市場存在大量市場壁壘，其他企業(yè)進(jìn)入相關(guān)市場非常困難，則相關(guān)市場內(nèi)企業(yè)并購則會(huì)引起審查機(jī)關(guān)較高的反壟斷關(guān)注。
對于雀巢收購徐福記材料一案，主管審查部門將會(huì)從食品安全、市場控制力、是否有利產(chǎn)業(yè)處于健康的發(fā)展態(tài)勢這三個(gè)方面綜合考量，從目前的情況來看，外資公司在華如此大規(guī)模的收購尚無成功先例，2009年可口可樂欲斥資24億美元全盤收購中國軟飲料生產(chǎn)商匯源果汁的申請被商務(wù)部駁回。這是我國第一起，也是反壟斷法實(shí)施以來的唯一一起禁止經(jīng)營者集中的案件。在當(dāng)年可口可樂收購匯源案中，商務(wù)部依法對此項(xiàng)集中進(jìn)行了全面評估，由于二者在中高端果汁領(lǐng)域市場占有率超過50%，收購會(huì)影響或限制競爭，不利于中國果汁行業(yè)的健康發(fā)展。該項(xiàng)裁決并沒有在外資并購境內(nèi)企業(yè)過程中保護(hù)民族工業(yè)的立場，而是從保護(hù)市場有效競爭的立場作出決定禁止此項(xiàng)集中。
由于雀巢與徐福記雙方在中國糖果業(yè)的市場占有率很高，若收購成功，將對中國糖果行業(yè)格局造成巨大的影響。由于牽涉經(jīng)營者集中的反壟斷審查，加上涉及的資金規(guī)模較大，此次收購?fù)ㄟ^審批的難度較大。據(jù)中國烹飪協(xié)會(huì)最新發(fā)布的2010中國餐飲百強(qiáng)榜，百勝餐飲公司和小肥羊排在前列，小肥羊緊隨百勝餐飲集團(tuán)之后，是位列總榜單第二位的中餐第一品牌。占據(jù)頭兩把交椅的巨頭一旦有風(fēng)吹草動(dòng)，立即引發(fā)業(yè)界的軒然大波，從而引發(fā)對若百勝收購小肥羊成功，可能使其處于餐飲霸主地位，隨著外資對中國餐飲市場滲透力度的加大，中國餐飲市場最終為外資壟斷，從而將影響國內(nèi)中小餐飲業(yè)生存和發(fā)展的問題的擔(dān)憂。
在審查過程中，為消除或減少經(jīng)營者集中具有或者可能具有的排除、限制競爭的效果，參與集中的經(jīng)營者可以提出對集中交易方案進(jìn)行調(diào)整的限制性條件。任何因素在界定相關(guān)商品市場時(shí)的作用都不是絕對的，可以根據(jù)案件的不同情況有所側(cè)重。審查并購交易中的經(jīng)營者集中問題，主要是確定并購交易是否會(huì)造成市場過度集中、妨害正當(dāng)競爭，損害消費(fèi)者利益。
作者簡介：李小霞上海市金馬律師事務(wù)所律師，華東政法大學(xué)
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