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2019年12月底，新型冠狀病毒肺炎疫情從武漢爆發(fā)，席卷全國(guó)。各地方政府紛紛啟動(dòng)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)機(jī)制，實(shí)施了不同程度的交通管制措施。為有效控制疫情，各地建設(shè)行政主管部門紛紛發(fā)布通知，規(guī)范區(qū)域內(nèi)在建工程項(xiàng)目的疫情防控措施，明確了工程項(xiàng)目的復(fù)工時(shí)間及條件。隨著復(fù)工時(shí)間的臨近，承包人也將面對(duì)工程復(fù)工后各種問題和損失的處理工作。本文針對(duì)復(fù)工后可能出現(xiàn)的各種窩工損失索賠問題進(jìn)行梳理分析，希望能對(duì)承包人處理相關(guān)糾紛有所幫助。
一、承包人可以主張的窩工損失費(fèi)
窩工損失，即建設(shè)工程窩工費(fèi)，通常
是指承包人在進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)后，不能按照施工合同約定或者開工通知書指令或者設(shè)計(jì)安排進(jìn)行施工，使得施工進(jìn)度慢于計(jì)劃進(jìn)度或者合同約定進(jìn)度而造成原來按照進(jìn)度計(jì)劃所配備的施工人員或施工機(jī)械不能正常施工而產(chǎn)生的費(fèi)用。窩工損失是在工程工期延誤基礎(chǔ)上產(chǎn)生的損失，包括窩工造成的直接損失（如窩工人工費(fèi)、設(shè)備租賃費(fèi)損失、周轉(zhuǎn)材料租賃費(fèi)損失等）和間接損失（管理費(fèi)損失、墊資財(cái)務(wù)費(fèi)用損失等）。根據(jù)《第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱“《八民會(huì)紀(jì)要》”）第32條規(guī)定，
承包人可以主張窩工損失費(fèi)
包括：窩工人員人工費(fèi)、
施工設(shè)備窩工費(fèi)和因窩工造成的設(shè)備租賃費(fèi)用等窩工損失，由此可見，審判實(shí)務(wù)中支持的窩工損失一般是直接窩工損失。
二、承包人窩工損失索賠的法律依據(jù)
參照《建設(shè)工程施工合同》（示范文本）（GF-2017-0201）的分類方法，窩工損失產(chǎn)生的原因包括承包人原因、發(fā)包人原因、非因雙方當(dāng)事人原因，非因雙方當(dāng)事人原因包括不利物質(zhì)條件、異常惡劣的氣候條件和不可抗力等。根據(jù)目前主流觀點(diǎn)，
新冠肺炎疫情認(rèn)定為“不可抗力”，
在建工程復(fù)工后，承包人因施工區(qū)域內(nèi)外的疫情防控限制措施而產(chǎn)生的窩工損失應(yīng)當(dāng)屬于不可抗力原因產(chǎn)生的窩工損失，屬于非因雙方當(dāng)事人原因的窩工損失。
從承包人的角度看，發(fā)包人原因、非因雙方當(dāng)事人原因可合稱為非承包人原因。因非承包人原因產(chǎn)生的窩工損失才是承包人可能進(jìn)行主張的窩工損失。對(duì)非承包人原因產(chǎn)生的各種窩工損失的承擔(dān)，施工合同有約定的，應(yīng)當(dāng)首先遵守合同約定，在合同沒有約定或約定不明的情況下，可以遵循相關(guān)法律、規(guī)范及建設(shè)工程行業(yè)交易習(xí)慣，相關(guān)依據(jù)如下：
（一）因發(fā)包人原因產(chǎn)生的窩工損失
對(duì)于因發(fā)包人原因產(chǎn)生的窩工損失的賠償問題，法律和司法實(shí)踐已經(jīng)有了明確的規(guī)定。根據(jù)《合同法》第二百七十八條、第二百八十三條、第二百八十四條和《八民會(huì)
議
紀(jì)要》第33條之規(guī)定，發(fā)包人不履行下列義務(wù)，致使承包人窩工的，應(yīng)當(dāng)賠償承包人因此造成的窩工損失：
（1）發(fā)包人隱蔽工程及時(shí)檢查義務(wù)
；
（2）發(fā)包人施工場(chǎng)地、施工條件和基礎(chǔ)資料提供義務(wù)
；
（3）發(fā)包人原材料、設(shè)備提供義務(wù)
；
（4）發(fā)包人資金提供義務(wù)
；
（
5）發(fā)包人告知變更后的施工方案、施工技術(shù)交底、完善施工條件等協(xié)作義務(wù)。
（二）
非因雙方當(dāng)事人原因
產(chǎn)生的窩工損失
對(duì)于
非因雙方當(dāng)事人原因產(chǎn)生的窩工損失，目前在法律層面上并沒有具體的規(guī)定。實(shí)踐中，承包人對(duì)非因雙方當(dāng)事人原因產(chǎn)生的窩工損失主張的存在如下兩種依據(jù)：
依據(jù)一：參照建設(shè)工程行業(yè)交易習(xí)慣
《建設(shè)工程施工合同》（示范文本）（GF-2017-0201）通用條款7.6、7.7條，
不利物質(zhì)條件原因和異常惡劣的氣候條件原因產(chǎn)生的窩工損失應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)；參照建設(shè)工程行業(yè)交易習(xí)慣
《建設(shè)工程施工合同》（示范文本）（GF-2017-0201）通用條款17.3條，
不可抗力原因產(chǎn)生的窩工損失由發(fā)包人合理分擔(dān)。
依據(jù)二：依照最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋（二）》第26條確定的情勢(shì)變更原則，承包人可主張超出施工合同風(fēng)險(xiǎn)范圍以外的非因雙方當(dāng)事人原因產(chǎn)生的窩工損失由發(fā)包人承擔(dān)。新冠
肺炎疫情原因產(chǎn)生的窩工損失屬于不可抗力原因的窩工損失，參照最高人民法院
《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（法〔2003〕72號(hào)）的意見，應(yīng)當(dāng)按照情勢(shì)變更原則處理。
三、承包人窩工損失索賠的程序
目前，我國(guó)在法律層面對(duì)窩工損失索賠的程序沒有具體的規(guī)定，承包人在進(jìn)行窩工損失索賠時(shí)宜參照《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500-2013）和
《建設(shè)工程施工合同》（示范文本）（GF-2017-0201）通用條款中的索賠程序規(guī)則。具體索賠程序如下：
（
1）承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長(zhǎng)工期的權(quán)利。
（
2）承包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)，向監(jiān)理人正式遞交索賠報(bào)告；索賠報(bào)告應(yīng)詳細(xì)說明索賠理由以及要求追加的付款金額和（或）延長(zhǎng)的工期，并附必要的記錄和證明材料。
（
3）索賠事件具有持續(xù)影響的，承包人應(yīng)按合理時(shí)間間隔繼續(xù)遞交延續(xù)索賠通知，說明持續(xù)影響的實(shí)際情況和記錄，列出累計(jì)的追加付款金額和（或）工期延長(zhǎng)天數(shù)。
（
4）在索賠事件影響結(jié)束后28天內(nèi)，承包人應(yīng)向監(jiān)理人遞交最終索賠報(bào)告，說明最終要求索賠的追加付款金額和（或）延長(zhǎng)的工期，并附必要的記錄和證明材料。
上述索賠程序規(guī)則作為建設(shè)工程行業(yè)交易習(xí)慣具有一定法律效力，承包人在進(jìn)行窩工損失索賠時(shí)宜遵照?qǐng)?zhí)行。尤其是施工合同中含有索賠程序的，承包人如不按照索賠程序規(guī)則主張，索賠主張最終可能得不到法院支持。【參考最高人民法院判例：（
2014）民一終字第74號(hào)判決書】
四、承包人窩工損失索賠的舉證
承包人在進(jìn)行窩工損失索賠，除具有法律依據(jù)以外，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其存在窩工的事實(shí)和窩工損失的具體數(shù)額。
（一）承包人應(yīng)當(dāng)證明窩工事實(shí)存在
1、相關(guān)司法裁判觀點(diǎn)
司法裁判觀點(diǎn)一：承包人未提供監(jiān)理人確認(rèn)的停、窩工證據(jù)，對(duì)承包人主張的停、窩工損失不予支持。
【最高人民法院判例：（2007）民一終字第74號(hào)民事判決書】
司法裁判觀點(diǎn)二：
依照建筑工程施工行業(yè)規(guī)范及行業(yè)習(xí)慣，承包人在施工過程中發(fā)生停、窩工，應(yīng)當(dāng)有監(jiān)理人簽證或者承包人與發(fā)包人往來函件等直接證據(jù)予以證實(shí)。承包人僅
依據(jù)相關(guān)工程開工證明和竣工驗(yàn)收證明來推斷其存在停、窩工及停、窩工的時(shí)間，難以證明停、窩工事實(shí)存在。承包人要求發(fā)包人補(bǔ)償其停、窩工損失，缺乏事實(shí)依據(jù)，不予支持?！咀罡呷嗣穹ㄔ号欣海?008）民一終字第117號(hào)民事判決書】
2、對(duì)承包人的證據(jù)要求
（
1）承包人應(yīng)當(dāng)提供能夠證明窩工事實(shí)發(fā)生的直接證據(jù)，如窩工簽證單、工期順延確認(rèn)單、發(fā)包人指令單、發(fā)包人或監(jiān)理人通知單、政府部門的文件等。
（
2）承包人提供的證據(jù)應(yīng)當(dāng)經(jīng)由發(fā)包人或監(jiān)理人簽署確認(rèn)。
（
3）承包人無法獲得發(fā)包人或監(jiān)理人簽字確認(rèn)的證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供能夠證明承包人及時(shí)向發(fā)包人提出要求確定窩工事實(shí)的函件，并保留足以證明窩工事實(shí)發(fā)生的其他證明材料，必要時(shí)可以進(jìn)行公證。
（二）承包人應(yīng)當(dāng)證明窩工損失的具體數(shù)額
1、相關(guān)司法裁判觀點(diǎn)
司法裁判觀點(diǎn)一：承包人提供的經(jīng)監(jiān)理人簽字或蓋章的窩工損失證據(jù)（工程量簽證報(bào)告、機(jī)械費(fèi)用清單、設(shè)施料租賃清單、施工人員誤工工資清單等）可以作為認(rèn)定窩工損失數(shù)額的依據(jù)，無須再進(jìn)行司法鑒定。
【最高人民法院判例：（2013）民一終字第318號(hào)申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞?/span>
司法裁判觀點(diǎn)二：承包人證明了窩工的事實(shí)和窩工的時(shí)間，承發(fā)包雙方未就窩工損失數(shù)額達(dá)成一致，法院可以參照此前雙方在施工過程中達(dá)成的窩工損失補(bǔ)償金額酌定存在爭(zhēng)議的窩工損失數(shù)額。
【最高人民法院判例：（2017）最高法民終175號(hào)民事判決書】
司法裁判觀點(diǎn)三：承包人證明窩工事實(shí)存在，發(fā)包人不認(rèn)可承包人提出的窩工損失數(shù)額，雙方又均未向法院申請(qǐng)鑒定的情況下，法院可以運(yùn)用自由裁量權(quán)酌定窩工損失的具體數(shù)額。
【最高人民法院判例：（2014）民一終字第108號(hào)民事判決書】
2、對(duì)承包人的證據(jù)要求
最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人就《第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》答記者問時(shí)指出，承包人停（窩）工損失賠償問題是建設(shè)工程合同糾紛案件審理中的難點(diǎn)，法律適用的難點(diǎn)集中在如何計(jì)算（停）窩工損失數(shù)額以及如何認(rèn)定（停）窩工損失與過錯(cuò)方之間的因果關(guān)系等方面。因此，確定窩工費(fèi)用具體數(shù)額的相關(guān)證據(jù)是窩工損失索賠的重點(diǎn)和難點(diǎn)。承包人應(yīng)提供如下證據(jù)：
（
1）承包人應(yīng)當(dāng)提供經(jīng)發(fā)包人或監(jiān)理人確認(rèn)的能夠證明窩工事實(shí)發(fā)生的起止時(shí)間點(diǎn)的直接證據(jù)，如發(fā)包人或監(jiān)理人的指令單、通知單，工期順延確認(rèn)單、政府部門的文件等。
（
2）承包人應(yīng)當(dāng)提供經(jīng)發(fā)包人或監(jiān)理人確認(rèn)的能夠證明窩工期間承包人的人工數(shù)量、機(jī)械數(shù)量及租賃設(shè)備數(shù)量等相關(guān)證據(jù)。
（3）承包人提供經(jīng)發(fā)包人或監(jiān)理人確認(rèn)的能夠確定各項(xiàng)窩工費(fèi)用計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)證據(jù)，包括
窩工人員人工費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、
施工設(shè)備窩工費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)備租賃費(fèi)用窩工費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等。
（4）承包人如果提供
（
1）和
（
2）的各項(xiàng)證據(jù)，無法提供
（
3）的證據(jù)時(shí)，可以通過鑒定方式確定相關(guān)費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)。
（
5）承包人無法獲得發(fā)包人或監(jiān)理人簽字確認(rèn)的上述證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供能夠證明承包人及時(shí)向發(fā)包人提出要求確定上述事實(shí)的函件，并保留足以證明上述事實(shí)發(fā)生的其他證明材料，必要時(shí)可以進(jìn)行公證。
五、承包人窩工損失索賠爭(zhēng)議的幾點(diǎn)處理建議
建議一：發(fā)生窩工損失索賠爭(zhēng)議的，原則上應(yīng)當(dāng)在窩工事實(shí)發(fā)生時(shí)或發(fā)生后不久即應(yīng)及時(shí)處理相關(guān)爭(zhēng)議。
建議二：對(duì)于需要暫時(shí)擱置而留到竣工階段階段處理窩工索賠爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)在擱置前及時(shí)搜集、固定窩工索賠事實(shí)的相關(guān)證據(jù)，形成雙方共同確認(rèn)無爭(zhēng)議事實(shí)、爭(zhēng)議點(diǎn)及后續(xù)處理爭(zhēng)議的安排。
建議三：處理窩工損失索賠爭(zhēng)議，不宜輕易啟動(dòng)訴訟或仲裁程序，建議以協(xié)商為主，協(xié)商過程中必要時(shí)，可引入第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)協(xié)助處理，其中涉及合同條文理解、法律責(zé)任承擔(dān)的爭(zhēng)議可引入專業(yè)律師，涉及費(fèi)用計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的可以引入相關(guān)專業(yè)的造價(jià)師。
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