問題提出

工業(yè)能源項目，因其產(chǎn)能、性能類指標的達成直接關系到建設單位建設目的實現(xiàn)，因此較多涉及采用設計、采購、施工一并發(fā)包的EPC建設管理模式，由承包商通過系統(tǒng)化的設計和施工達成最終的交付標準。但是工業(yè)能源類項目采用EPC模式發(fā)包的驗收與傳統(tǒng)施工總承包存在較大差異，僅就工程質(zhì)量的認定來看，由于加入了發(fā)包人要求的性能、產(chǎn)能等指標（以下統(tǒng)稱“性能”），使得實踐中對工程質(zhì)量合格的認定標準出現(xiàn)了認識模糊。

判斷工程總承包模式下質(zhì)量合格認定的標準，直接關系到在建設工程土建部分合格但性能不符合約定時，建設單位能否以質(zhì)量缺陷抗辯支付剩余工程款、拒絕質(zhì)量保證金返等等。本文將從國內(nèi)規(guī)范、合同示范文本、司法實踐三個角度對總承包模式下的“性能要求”是否屬于“工程質(zhì)量”這一問題進行探討。

一、國內(nèi)規(guī)范中對工程質(zhì)量的規(guī)定

政府管理規(guī)范文件中，工程質(zhì)量的定義，都包含了強制性法律規(guī)定及合同約定雙層含義。如《上海市建設工程質(zhì)量監(jiān)督管理辦法（2016修正）》規(guī)定：“本辦法所稱的建設工程質(zhì)量，是指建設工程符合法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定和技術標準、設計文件以及建設工程合同的要求，達到安全、適用等特性的程度和狀況。”《水利工程質(zhì)量管理規(guī)定（2017修訂）》規(guī)定：“本規(guī)定所稱水利工程質(zhì)量是指在國家和水利行業(yè)現(xiàn)行的有關法律、法規(guī)、技術標準和批準的設計文件及工程合同中，對興建的水利工程的安全、適用、經(jīng)濟、美觀等特性的綜合要求?！?/span> 

最高人民法院民一庭編寫的《施工合同司法解釋一理解與適用》同樣認為“建設工程質(zhì)量不符合約定”包含兩種情形，其一為不符合國家對建筑工程質(zhì)量強制性規(guī)范標準，其二是不符合雙方當事人約定標準。

在此種定義下，發(fā)包人要求中的性能要求作為合同約定，屬于工程質(zhì)量的組成部分，直接影響工程竣工驗收及付款條件的成就。

二、合同示范文本中有關工程總承包質(zhì)量的認定

2017版FIDIC銀皮書（以下簡稱“17版銀皮書”）與2020版建設工程總承包合同示范文本（以下簡稱“20版示范合同”）就完工的工程驗收都規(guī)定了竣工試驗、竣工驗收、竣工后試驗三個步驟。

1、竣工試驗與竣工后試驗中都包含了對性能的試驗。

在工程經(jīng)過試運行，達到穩(wěn)定安全的程度之后，工程師可以進一步進行“其他竣工試驗”以對工程性能進行測試，確保其滿足發(fā)包人要求的性能保證指標。17版銀皮書規(guī)定：“在試運行期間，當工程或分項工程（視情況而定）在穩(wěn)定條件下運行時，承包商應向雇主發(fā)出通知，告知其已可以做任何其他竣工試驗，包括性能試驗。應進行性能試驗，以證明工程或分項工程是否符合雇主要求中規(guī)定的性能標準和性能保證資料表?！?0版示范合同對此有相似的規(guī)定。又由于竣工試驗受時間等因素的限制，不能完整表現(xiàn)工程性能，因此發(fā)包人在工程接收后仍需要進行竣工后試驗。其主要是用于檢驗工程竣工后技術指標是否能在中長期狀況下滿足合同約定，特別是《發(fā)包人要求》中的性能指標、產(chǎn)能指標和技術指標等。

2、工程竣工試驗中所表現(xiàn)出的性能不達標屬于工程質(zhì)量缺陷。

20版示范合同規(guī)定工程竣工驗收合格的標準之一為：“合同范圍內(nèi)的全部單位/區(qū)段工程以及有關工作，包括合同要求的試驗和竣工試驗均已完成，并符合合同要求；”也即竣工驗收的標準當中明確包含了：“是否通過性能測試”。在竣工試驗中所表現(xiàn)出的不滿足發(fā)包人要求中性能要求的情況，發(fā)包人可以以此拒絕通過竣工驗收，并按照合同約定的[未產(chǎn)生實質(zhì)影響]、[部分喪失生產(chǎn)、使用功能]、[整個喪失生產(chǎn)、使用功能]相關規(guī)定主張修復、降價、拒收工程及賠償損失。對外則表現(xiàn)為工程質(zhì)量不符合合同約定的標準（質(zhì)量缺陷的一種）導致竣工驗收不通過。

3、竣工后試驗階段表現(xiàn)出的性能不達標仍屬于工程質(zhì)量缺陷。

17版銀皮書及20版示范合同對未能通過竣工后試驗規(guī)定了兩種發(fā)包人的救濟途徑，即：①要求承包商支付履約損害賠償費,以彌補未通過的竣工后試驗導致的損失。如果承包商在缺陷通知期限內(nèi)支付了履約損害賠償費,則工程或分項工程應視為已通過竣工后試驗。②經(jīng)承包人建議，發(fā)包人在缺陷責任期內(nèi)向承包人發(fā)出通知，指示承包人進入工程或區(qū)段工程進行調(diào)查、調(diào)整或修補。

可以看出，即使兩合同示范文本針對竣工后試驗階段性能不達標規(guī)定的救濟方式以承包商維修及主張損害賠償為主，在賠償形式上與竣工驗收前的質(zhì)量缺陷具有一定差別，但其補救措施仍是與質(zhì)量缺陷責任通知期限直接關聯(lián)掛鉤。加之17版銀皮書針對質(zhì)量保證金與竣工后試驗的關系還有規(guī)定：“考慮發(fā)放保留金的金額時，如果根據(jù)第11條[接收后的缺陷]或第12條[竣工后試驗]的規(guī)定，還有任何工作需要做，雇主應有權在該項工作完成前，暫扣該工作的估算費用。”因此總體上來看，即使工程經(jīng)過竣工驗收，在竣工后試驗中表現(xiàn)出的性能不達標仍然屬于質(zhì)量缺陷問題。

三、司法解釋及實踐對質(zhì)量缺陷的處理方式

1、傳統(tǒng)施工承包模式下，區(qū)分重大質(zhì)量缺陷與一般質(zhì)量瑕疵，對應不同處理方式，發(fā)包人有權拒絕支付工程款或要求承包人減少工程款。

《民法典》第八百零六條第三款規(guī)定：“合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格的，參照本法第七百九十三條的規(guī)定處理?！钡谄甙倬攀龡l規(guī)定：“…建設工程施工合同無效，建設工程經(jīng)驗收不合格的，按照以下情形處理：…（二）修復后的建設工程經(jīng)驗收不合格的，承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償。…”也即在無法經(jīng)過修復使建設工程驗收合格的情況下，承包人無權主張工程價款。但是鑒于《施工解釋一》第十二條規(guī)定：“因承包人的原因造成建設工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，人民法院應予支持?！币虼藢τ诰唧w的工程質(zhì)量問題，應當區(qū)分其造成缺陷的嚴重程度以確定不同的處理方式。

對此，最高人民法院民一庭編寫的《施工合同司法解釋一理解與適用》認為“建設工程質(zhì)量不符合約定”包含兩種情形，其一為不符合國家對建筑工程質(zhì)量強制性規(guī)范標準，其二是不符合雙方當事人約定標準。對工程實踐中出現(xiàn)的質(zhì)量缺陷形式列舉了以下幾種情況：

1、地基基礎工程和主體工程質(zhì)量問題 

2、房屋屋頂滲漏、墻面開裂 

3、地面、樓面、門窗工程的問題 

4、室內(nèi)地坪空鼓、開裂、起沙 

5、廁所、廚房、盥洗室地面泛水、積水 

6、陽臺積水漏水 

7、電氣管線、上下水管線的安裝工程質(zhì)量問題 

8、電氣的線路、開關、電表的安裝，電氣照明器具的安裝 

9、給水管道、排水管道的安裝問題 

10、供熱、供冷系統(tǒng)工程的質(zhì)量問題

11、其他

在這當中，地基基礎工程和主體結構質(zhì)量合格是對建筑質(zhì)量的基本要求，直接關系到建筑物的安危。地基基礎工程和主體結構不合格的建筑物無法安全使用、無法按約完成交付，屬于重大質(zhì)量缺陷，此情形下發(fā)包人有權拒絕支付工程款并要求賠償損失。而在地基工程與主體工程合格的前提下，房屋屋頂滲漏、墻面開裂等其他未造成重大影響的質(zhì)量問題視為一般質(zhì)量瑕疵，工程主體仍具有安全性、可用性，建筑工程施工方應當及時修理、返工、改建以消除瑕疵，或者發(fā)包人可以請求減少工程價款、要求承包人支付合理修復費用等。

2、工業(yè)能源EPC項目中，發(fā)包人要求中的性能指標不達標，視其造成的不良后果程度不同，既可能屬于重大質(zhì)量缺陷，也可能屬于一般質(zhì)量瑕疵。

由于國內(nèi)規(guī)范針對性能指標要求與工程質(zhì)量的關系沒有具體的規(guī)定，我們更多通過研討司法案例的裁判觀點對此進行分析論證。收集法院裁判觀點如下：

（1）工程通過竣工驗收已實際使用，但發(fā)包人要求中的性能指標部分不達標，以一般違約處理。發(fā)包人不能拒付工程款，亦不能扣除質(zhì)量保證金。

安徽省滁州市中級人民法院(2016)皖11民終1150號中，垃圾滲濾液處理站EPC合同約定的日處理能力為300噸，工程經(jīng)過竣工驗收不久，性能迅速降低，最終日處理量穩(wěn)定在50-70t／d，遠遠低于設計量。在發(fā)包人的性能要求尚未達到合同該約定的一半水平的情況下，最終合同解除。

本案中，法院最終的處理方式與傳統(tǒng)施工承包模式中的一般質(zhì)量瑕疵相似?；谶`約，發(fā)包人扣除總包履約保證金，并由總包賠償業(yè)主的各項損失。但由于法院未認定存在質(zhì)量問題，在合同解除后，業(yè)主仍應當繼續(xù)支付余下工程款，不能扣除工程質(zhì)量保修金。

同樣的案例還有浙江省東陽市人民法院(2017)浙0783民初13230號案件，某環(huán)保工程建設由于總包方關鍵指標估算失誤，導致最終工程處理能力不滿足發(fā)包人要求，需要增加額外的工程運行輔助支出以維持工程正常運行。工程于2013年竣工驗收，法院判決發(fā)包人應于2015年返還質(zhì)量保修金，且由于工程已經(jīng)實際接收使用，因此業(yè)主應當支付剩余工程款。

類似的案例并不少見。傳統(tǒng)施工合同質(zhì)量驗收通過后，除能證明地基工程或主體工程出現(xiàn)了竣工驗收所未能發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量問題外，通常認為通過竣工驗收已實際使用的工程不存在重大的質(zhì)量缺陷，即竣工驗收通過通常被認為與“質(zhì)量基本合格”相關聯(lián)。同樣的理念應用到工程總承包項目的性能指標中，由于竣工驗收標準中包含了性能指標的竣工試驗，因此對于經(jīng)過竣工驗收及已實際移交發(fā)包人使用的項目而言，一般認為不存在性能指標方面的重大缺陷，對于其后可能通過竣工后試驗表現(xiàn)出的性能不達標，法院通常以一般質(zhì)量瑕疵的標準，按照違約處理。

（2）工程未經(jīng)過竣工驗收，且發(fā)包人要求中的性能指標部分不達標，法院判決發(fā)包人可拒付剩余未付工程款。

河南省平頂山市中級人民法院(2020)豫04民終2915號案件中，某污水處理EPC工程建成后的達標出水量僅40噸／日左右，未達到合同約定的60噸／日，工程已通過環(huán)保驗收但未通過竣工驗收，法院最終認為該工程質(zhì)量不符合合同約定，按照合同約定剩余工程款不予支付（143/838萬），并由承包方賠償發(fā)包人其他損失。

本案中，拒付工程款的本質(zhì)與發(fā)包人要求承包人減價是一致的，此種救濟途徑與傳統(tǒng)工程質(zhì)量缺陷下的一般質(zhì)量瑕疵仍有十分類似之處。工程主體具有安全性、可用性，雖未達到合同約定的標準，但對發(fā)包人仍具有利用和移交價值，因此以一般質(zhì)量瑕疵處理更為合適。體現(xiàn)在最終的判決上，即發(fā)包人可拒付剩余工程款以實現(xiàn)工程 “減價”。值得注意的是，本案中未付工程款的比例與性能損失的比例相差不大，若在二者差距懸殊的情況下主張拒付未付工程款，則可能由于工程款數(shù)額明顯超過了實際性能損失而不被支持。

（3）工程未經(jīng)過竣工驗收，且發(fā)包人要求中的性能指標嚴重不達標，法院判決承包人賠償發(fā)包人全部工程損失。

江西省高級人民法院(2015)贛民一終字第165號案件中，某電力EPC項目沒有完成內(nèi)部竣工驗收程序，且由于承包人的設計存在致命性工藝缺陷，項目完工發(fā)電總量為設計發(fā)電量的4.52%，遠遠達不到合同約定的標準，也無法通過整改達標。最終法院認定其構成屬于質(zhì)量不符合約定的根本性違約，判決合同解除并賠償業(yè)主全部損失，其中包括業(yè)主已付的工程款項。

本案中，法院對性能完全無法滿足發(fā)包人要求的情形做出了類似于傳統(tǒng)施工承包模式下重大質(zhì)量缺陷的處理。即使該建筑工程土建部分合格，但對于EPC合同的最終目的——發(fā)電而言，預期利益與合同目的完全無法實現(xiàn)。在該電力建設項目對發(fā)包人的價值微乎其微的情況下，認定該工程屬于不符合合同約定的重大質(zhì)量缺陷，賦予發(fā)包人拒絕接收工程并要求賠償損失的權利是符合公平原則的。由此可見，發(fā)包人要求中的性能不達標在某些特殊情況下，也具有類似于傳統(tǒng)施工承包模式下地基工程與主體工程不合格的“地位”。

四、總結與建議

探討工業(yè)能源類項目采用EPC模式發(fā)包的性能不達標是否屬于工程質(zhì)量問題的意義在于，是否能夠從現(xiàn)有各質(zhì)量保證制度中為發(fā)包人可能遭遇的性能損害提供救濟途徑。需要說明，由于法律規(guī)范、司法實踐對此并沒有明確條文規(guī)定和認定標準，且在傳統(tǒng)模式下，竣工驗收與質(zhì)量合格的通常關聯(lián)性、竣工后試驗的后置性等等因素，決定了在性能保障方面，發(fā)包人權益容易處于不確定的狀態(tài)。因此在具體項目中，發(fā)包人除審慎進行性能驗收之外，仍應當充分利用合同約定，將可能遭遇的性能損害與付款條件、性能損害違約金制度等結合，多方位保障自身利益。例如：

1、建設單位應在EPC合同中除規(guī)定合同性能合格標準外，還應當明確規(guī)定性能指標的最低標準（或稱可接收要求）及對應的發(fā)包人權利，并將付款條件與該性能試驗（竣工試驗或竣工后試驗）的結果相關聯(lián)。在(2020)晉08民終1157號案例中，即使工程已經(jīng)經(jīng)過竣工驗收合格并交付，但由于合同明確約定合同付款條件為性能驗收通過，因此建設單位就交付土建工程后發(fā)現(xiàn)的性能損害仍能拒絕支付相應工程款項。

2、建設單位盡可能減少對竣工后試驗的依賴，盡可能將性能指標分散在竣工試驗中完成。工程總承包模式下，竣工后試驗發(fā)生在工程驗收合格并移交發(fā)包人之后，在工程已經(jīng)經(jīng)過竣工驗收且發(fā)包人往往也已經(jīng)實際使用的前提下，此時發(fā)現(xiàn)的性能不達標問題往往難以被定性為質(zhì)量不合格。而在竣工驗收之前，性能指標不符合合同約定能更順暢地推論出質(zhì)量不合格，更有利于發(fā)包人權利的保護。

3、建設單位應重視性能不達標的違約救濟途徑。工程總承包模式下除質(zhì)量保證金、履約保證金制度外，合同雙方還可以就性能損害違約金進行約定，作為工程性能不達標的救濟途徑之一，建設單位應確保該條約定足夠詳細具體以覆蓋不同程度的性能損害，且約定的數(shù)額能夠足額彌補預計造成的損失，并對違約金設置的合理性進行謹慎論證。