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（ 本文由上海律協(xié)期貨業(yè)務(wù)研究委員會上傳并推薦 ）
【學(xué)科分類】金融法
【正文】
場外交易的主要法律特征探討
１．雙務(wù)特征
從法律性質(zhì)上講，金融衍生工具都是一種契約。既然是契約，就有單務(wù)和雙務(wù)之分。雙方當(dāng)事人互負(fù)對待給付義務(wù)，一方當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)與另一方享有的權(quán)利相互關(guān)聯(lián)、互為因果，是雙務(wù)合同的明顯特征，場外交易顯然符合。依據(jù)ISDA組織對于金融衍生工具所給出的定義——“金融衍生工具是一種以轉(zhuǎn)移風(fēng)險為目的而互易現(xiàn)金流量的雙務(wù)契約”，可見，該定義更泛指場內(nèi)、場外的金融衍生工具交易均具有雙務(wù)契約特征。
２．協(xié)議性特征
這一特征是區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)化合約與非標(biāo)準(zhǔn)化合約、區(qū)分場內(nèi)交易與場外交易的最顯著的特征。場內(nèi)交易的合約都是標(biāo)準(zhǔn)化的，無需經(jīng)過談判，唯一能夠自由決定的就是成交價格。而場外交易的雙方當(dāng)事人之間要通過談判來確定他們之間的交易規(guī)則，包括交易時間、交易標(biāo)的、交易價格等各個要素，具有靈活寬松的特點(diǎn)，充分發(fā)揮了協(xié)議自主性特征。所以，協(xié)議性對于確立權(quán)利義務(wù)、條款設(shè)置、甚至交易目的，都留下了彈性空間。
３．交易主體適格特征
場外金融衍生品的設(shè)計和交易，均需要較高的金融專業(yè)能力和風(fēng)險鑒別能力，所以，明確界定交易主體資格應(yīng)在情理之中，進(jìn)而讓符合交易資格的雙方進(jìn)行相應(yīng)的場外交易，避免因主體不適格或缺乏交易能力等而產(chǎn)生相應(yīng)法律風(fēng)險。
在實(shí)踐中，場外衍生品交易參與者可以分為兩類：交易商和最終用戶。交易商通常都是大型金融機(jī)構(gòu)，最終用戶主要包括政府主體、機(jī)構(gòu)投資者、公司、基金、金融機(jī)構(gòu)和個人。我國《金融機(jī)構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）規(guī)定，能夠從事金融衍生品交易的主體僅限于金融機(jī)構(gòu)在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的銀行、信托公司、財務(wù)公司、金融租賃公司、汽車金融公司法人，以及外國銀行在中國境內(nèi)的分行等作為交易商。
另外，對于交易對手（即最終用戶）的法律地位和交易資格，《暫行辦法》中也進(jìn)行了規(guī)定，即由上述金融機(jī)構(gòu)自行建立的控制法律風(fēng)險的機(jī)制和制度中加以規(guī)定，充分賦予金融機(jī)構(gòu)的自主權(quán)，此外還可自行制定評估交易對手的交易目的、信用風(fēng)險等適當(dāng)性的相關(guān)政策?？梢?，交易主體雙方均應(yīng)具備適格的條件，以確保具有締約能力和履約能力。
４．交易對手的締約權(quán)限特征
此特征在于，某些交易主體雖具有法律上的締約能力，但因沒有獲得締約權(quán)限，或締約權(quán)限的審議、授權(quán)程序有瑕疵，使其締結(jié)的契約不具有法律上的約束力，從而發(fā)生交易合約無效或撤銷的法律風(fēng)險。也有文獻(xiàn)將其稱為“對手風(fēng)險”。金融機(jī)構(gòu)開展場外金融衍生品交易，既有對公客戶，也有對私客戶，兩類交易對手之間主要在于機(jī)構(gòu)和個人之別。尤其是從對公客戶角度來看，超越締約權(quán)限，可能包括兩個方面：一類是超越法律規(guī)定的權(quán)限。比如，保險公司無權(quán)從事與保險相關(guān)業(yè)務(wù)以外的場外衍生品交易。另一類是超越內(nèi)部審議的權(quán)限。比如，上市公司或國企等從事場外衍生品交易的話，一般要經(jīng)過股東大會或董事會的審議通過。當(dāng)然，表見代理是否足以防范此類風(fēng)險也是值得探討的，在此不作展開。
５．交易動機(jī)特征
對于理解交易動機(jī)，也要從交易主體的不同角度來看。一方面，作為交易對手的交易動機(jī)會因“避險性”和“投機(jī)性”而有所區(qū)別，給交易協(xié)議帶來許多不確定、不穩(wěn)定的風(fēng)險因素，甚至?xí)龃蠓娠L(fēng)險敞口程度。比如，國有企業(yè)不得從事投機(jī)性質(zhì)的金融衍生品交易，作為一種禁止性規(guī)定的話，顯然這樣的交易動機(jī)構(gòu)成了法律風(fēng)險。另一方面，作為金融機(jī)構(gòu)的交易動機(jī)，其特征分析起來則略顯復(fù)雜。因?yàn)榻鹑跈C(jī)構(gòu)作為交易商，一邊為交易對手設(shè)計交易產(chǎn)品并達(dá)成交易，以符合其避險的需求；另一邊又必須通過場內(nèi)衍生產(chǎn)品或反向成交的方式對沖自己的風(fēng)險。由此可見，金融機(jī)構(gòu)的交易動機(jī)包括兩類，我國《金融機(jī)構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)管理暫行辦法》中也有界定：（一）金融機(jī)構(gòu)為規(guī)避自有資產(chǎn)、負(fù)債的風(fēng)險或?yàn)楂@利進(jìn)行衍生產(chǎn)品交易，金融機(jī)構(gòu)從事此類業(yè)務(wù)時被視為衍生產(chǎn)品的最終用戶。（二）金融機(jī)構(gòu)向客戶（包括金融機(jī)構(gòu)）提供衍生產(chǎn)品交易服務(wù)，金融機(jī)構(gòu)從事此類業(yè)務(wù)時被視為衍生產(chǎn)品的交易商，其中能夠?qū)ζ渌灰咨毯涂蛻籼峁┭苌a(chǎn)品報價和交易服務(wù)的交易商被視為衍生產(chǎn)品的造市商。
另外，對于金融機(jī)構(gòu)來說，進(jìn)行場外衍生品交易，不僅可以用于資產(chǎn)管理，還可以作為一項(xiàng)新的增加盈利的業(yè)務(wù)。但是，這樣的逐利動機(jī)，勢必會在產(chǎn)品的設(shè)計、定價和合約的條款上，體現(xiàn)交易商的強(qiáng)勢特征，反之則造成交易對手方的弱勢法律地位，因而也隱含法律風(fēng)險。
６．信息不對稱特征
場外金融衍生品交易不夠公開、不夠透明，因而具有信息不對稱特征，這也是場內(nèi)市場與場外市場的顯著區(qū)別之一。一方面，對最終用戶來說可能構(gòu)成風(fēng)險。由于這些產(chǎn)品是由金融機(jī)構(gòu)等交易商開發(fā)和定價的，交易對手基本上無法掌握與金融機(jī)構(gòu)相同的信息，最終用戶必須自己評估產(chǎn)品價值，且在成交后仍需要不斷進(jìn)行動態(tài)管理與估值。最終用戶不得不對交易商高度依賴，即便具備較高的金融實(shí)踐能力，也可能因信息不全面、估值方法不同、產(chǎn)品過于復(fù)雜等原因?qū)е鹿乐到Y(jié)果差異很大。倘若信息滯后或有瑕疵，則風(fēng)險更大。另一方面，對交易商來說也可能構(gòu)成風(fēng)險。交易商對于避免信息滯后或瑕疵，似乎可以掌握主動權(quán)，也可以主動履行風(fēng)險告知、產(chǎn)品解析等義務(wù)，以規(guī)避因最終用戶提出無效交易的風(fēng)險。可是，對于最終用戶的履約能力、信用狀況，則不得不被動地承受風(fēng)險。
７．標(biāo)的雙重虛擬特征
金融衍生工具泛指一切以一般金融產(chǎn)品為基礎(chǔ)并由此衍生出來的投資工具。根據(jù)國際經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）的解讀：“一般來說，衍生交易是一份雙邊合約或支付交換協(xié)議，它們的價值是從基本的資產(chǎn)或某種基礎(chǔ)性的利率或指數(shù)上衍生出來的。”如果說指向一般商品的遠(yuǎn)期、期貨、期權(quán)等衍生品只是交易對象的第一步虛擬化的話，那么，指向證券的金融衍生品，則是作為權(quán)益持有憑證的證券在信用制度下的再次虛擬化了。
場外交易的標(biāo)的一般以遠(yuǎn)期、互換和場外期權(quán)為主，相比場內(nèi)交易而言，這種雙重虛擬特征就更明顯。金融衍生產(chǎn)品合同交易已脫離現(xiàn)實(shí)資產(chǎn)運(yùn)動，成為一種獲得收入的權(quán)利符號，甚至從法理上說，都已無法完全界定其中的權(quán)利到底是物權(quán)還是債權(quán)了。所以，一方面，資產(chǎn)所具有的雙重虛擬性特征無疑加大了金融風(fēng)險，而另一方面，從法律上對于權(quán)益的保護(hù)，則更增加了難度和風(fēng)險，不再像股票、債券等基礎(chǔ)資產(chǎn)權(quán)益那么簡單。
８．射幸特征
金融衍生交易具有射幸特征，保險合同中的這一特征最為明顯，具有避險功能的衍生品交易合約也同樣具有這一特征。因?yàn)樵撎卣鲗儆诜商卣鞣懂?，很多研究觀點(diǎn)以此特征作為研究交易協(xié)議的合法性和解決爭議的關(guān)鍵。
所謂射幸合同，是指當(dāng)事人一方是否履行義務(wù)有賴于偶然事件的出現(xiàn)的一種合同，這種合同的效果在于訂約時帶有不確定性。決定金融衍生合約價值的匯率、利率、股票指數(shù)等數(shù)據(jù)無法預(yù)知，其變化走勢完全不受交易當(dāng)事人的控制和影響，這使合同的法律后果或經(jīng)濟(jì)后果方面不可避免地具有強(qiáng)烈的不確定性，我們可以將此特征描述為射幸性。當(dāng)然，場內(nèi)交易與場外交易都有此特征，且風(fēng)險因素幾乎類同，而場外交易合約甚至可能是一系列射幸合同的組合。
９．流動性差特征
由于場外市場不存在集中交易，一對一的個性化交易合約注定流動性較差，這一特征也是場外交易的顯著特征之一。如果一對一的交易對手在合約到期不能清算，那就意味著幾乎沒有流動性。任何一種金融產(chǎn)品如果遭遇流動性風(fēng)險都會出現(xiàn)恐慌性的大幅貶值，場內(nèi)衍生品如此，場外衍生品就更是如此。20世紀(jì)80年代，由于中國的國債不能流通，導(dǎo)致國債在地下黑市低于面值轉(zhuǎn)讓，就是由于流動性差而導(dǎo)致的。
當(dāng)然，這一特征所伴隨的風(fēng)險，不是法律實(shí)務(wù)能夠解決的。但是，場外衍生品交易風(fēng)險通常表現(xiàn)為單一合約主體間的履約風(fēng)險，此種風(fēng)險的控制與一般的契約風(fēng)險控制措施無本質(zhì)差異，主要依賴履約擔(dān)保、違約責(zé)任追究等，這就離不開用法律實(shí)務(wù)的方法去解決事前設(shè)計和事后救濟(jì)的環(huán)節(jié)，避免因不能結(jié)算而出現(xiàn)流動性風(fēng)險。
１０．凈額結(jié)算特征
由于許多衍生品場外交易是按名義金額計算的，具有很強(qiáng)的杠桿交易特性，另外，由于在從事衍生品場外交易的金融機(jī)構(gòu)之間，存在重復(fù)交易和交易集中度高的情形，導(dǎo)致潛在風(fēng)險也集中在這些金融機(jī)構(gòu)身上。為了有效控制衍生交易風(fēng)險，避免引發(fā)市場系統(tǒng)風(fēng)險，國際市場實(shí)踐中采用了一種獨(dú)特的合同安排——凈額結(jié)算機(jī)制。
所謂凈額，又稱軋差，是現(xiàn)代金融衍生品市場上普遍應(yīng)用的一種清算方式。所謂凈額結(jié)算，是相對于全額結(jié)算而言的，是指在交易雙方之間進(jìn)行的交易中，對交易一方而言，有的交易有盈利即正向價值，有的交易有虧損即負(fù)向價值，交易雙方將全部交易的正向價值和負(fù)向價值進(jìn)行抵銷，得出一個凈額價值，以該凈額價值作為雙方之間需要支付的金額。
場外交易屬于雙邊凈額結(jié)算。研究這一特征的目的，主要是因?yàn)閮纛~結(jié)算制度是降低交易雙方信用風(fēng)險的主要手段，特別是在那些沒有凈額結(jié)算法律規(guī)定的新興市場國家。在場外交易協(xié)議正常履行的情況下，凈額結(jié)算條款通常依據(jù)合同法的當(dāng)事人意思自治原則而具有法律效力，所以，研究它的法律特征和防范法律風(fēng)險，具有非常重要的意義。
我國在2007年版的《NAFMII主協(xié)議》和《CFETS主協(xié)議》中已引入了終止凈額結(jié)算相關(guān)條款，但相關(guān)概念不夠明確，后來在2009年版的《中國銀行間市場金融衍生產(chǎn)品交易主協(xié)議》中進(jìn)一步清晰體現(xiàn)了凈額結(jié)算制度并加以改進(jìn)。這些法規(guī)雖然解決了法律上的有效性問題，但與《破產(chǎn)法》、《擔(dān)保法》等存在沖突問題（如債權(quán)保護(hù)問題、債務(wù)抵消問題），目前這方面問題的法律處理依據(jù)仍處于缺失狀態(tài)。
１１．交叉違約特征
交叉違約是指如果合同項(xiàng)下的債務(wù)人在其他合同或類似交易項(xiàng)下出現(xiàn)違約，那么此種違約也將被視為對本合同的違約，本合同的債權(quán)人可以對該債務(wù)人采取相應(yīng)的合同救濟(jì)措施。這一特征源于1992年的ISDA主協(xié)議第5條第a款第vi項(xiàng)的規(guī)定。從法律上說，交叉違約制度安排的理論依據(jù)主要是英美法上的預(yù)期違約制度與大陸法上的不安抗辯權(quán)制度。
在場外交易合約中的應(yīng)用，一般情況下，交叉違約屬于交易主協(xié)議項(xiàng)下的選擇性條款，交易主體既可以選擇適用，也可以選擇不適用，實(shí)踐中往往通過補(bǔ)充協(xié)議的形式加以約定。由于這一特征在場外交易合約中的違約條款和終止條款中非常有實(shí)踐作用，應(yīng)用是非常廣泛的。但是，應(yīng)用此條款也伴隨著非常大的風(fēng)險，一方面，對于有關(guān)條款的明確界定是十分重要的，如起算金額、債務(wù)范圍、違約信息獲取的界定，尤其體現(xiàn)在作為金融機(jī)構(gòu)的交易對手的弱勢一方；另一方面，是否選擇適用該條款，更是首先要衡量的，因?yàn)樗赡芗铀倭藗鶆?wù)到期、加大了違約懲罰，甚至加大了未結(jié)算之前的財務(wù)風(fēng)險，且后期后果十分嚴(yán)重，所以也要考慮慎用問題。
結(jié)束語
從國際衍生品市場發(fā)展歷程來看，發(fā)展場外交易是大勢所趨。那么，對于我國這樣一個新興市場國家來說，如何發(fā)展則是重要的實(shí)踐問題。目前我國的金融衍生品場內(nèi)交易市場已經(jīng)取得了良好成果，也展現(xiàn)出良好的發(fā)展態(tài)勢，但實(shí)踐證明，金融市場對風(fēng)險管理工具的需求急劇增長，而場內(nèi)衍生品市場卻不能完全和及時地滿足所有需求。場外交易相對于場內(nèi)交易具有監(jiān)管法律環(huán)境寬松、交易成本較低、個性化較強(qiáng)等特點(diǎn)，符合一些有特殊需求的交易主體。比如，便于中央銀行進(jìn)行公開市場操作；便于金融機(jī)構(gòu)的大規(guī)模、大額度的金融衍生品交易；便于因人而異的個性化衍生產(chǎn)品的設(shè)計。所以，場外交易有其自身的發(fā)展規(guī)律，不能以偏概全、偏激待之，應(yīng)遵循市場規(guī)律鼓勵其盡快發(fā)展，目前國際上已經(jīng)出現(xiàn)了場外交易場內(nèi)化、交易協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)化、交易對手集中化等先進(jìn)發(fā)展模式。
在場外交易各類風(fēng)險中，筆者尤其關(guān)注法律風(fēng)險。因?yàn)檎麄€交易過程均以法律行為貫穿始終，且最終離不開交易完結(jié)的法律結(jié)果，因此，運(yùn)用合約條款加以防范和杜絕法律風(fēng)險就成為必然。
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