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【摘要】我國現(xiàn)行有關(guān)工程招投標(biāo)法律法規(guī)、規(guī)范性文件中并未對投標(biāo)人投標(biāo)文件重大缺陷之外的其他瑕疵的處理作出具體明確規(guī)定。若存在不能按廢標(biāo)處理的投標(biāo)瑕疵,其投標(biāo)文件的投標(biāo)人獲得中標(biāo)，而在評標(biāo)過程中又未做出妥善處理的，那么這些投標(biāo)瑕疵很有可能將在合同簽訂和履行過程中引起爭議和糾紛。有鑒于此，本文系統(tǒng)地梳理了相關(guān)法律法規(guī)、規(guī)范性文件中關(guān)于投標(biāo)瑕疵和廢標(biāo)情形的規(guī)定，并對不平衡報價、施工組織設(shè)計和報價不匹配、報價工作內(nèi)容與范圍不符、實際措施項目與施工組織設(shè)計中措施項目不符等等投標(biāo)瑕疵問題進行了深入、細致的分析。繼而在此基礎(chǔ)上，為政府工程中如何應(yīng)對和解決中標(biāo)單位投標(biāo)瑕疵問題提出具體意見和建議。
【關(guān)鍵詞】政府工程 建設(shè)單位 投標(biāo)瑕疵 合同簽訂
近年來，政府投資雖然在全社會固定資產(chǎn)投資中所占比重有所下降，但絕對數(shù)額仍在不斷上升。尤其在金融危機期間，中央政府決定在兩年時間內(nèi)追加“4萬億元”投資，作為一攬子刺激計劃的重要部分。故而如何管好用好政府投資資金，成為各方面十分關(guān)注的問題。為有效遏制政府投資領(lǐng)域存在的一些不良現(xiàn)象，
而與此同時，筆者在近期與政府工程的建設(shè)單位溝通過程中，他們普遍反映在政府工程施工合同履行過程中經(jīng)常會遇到因中標(biāo)單位投標(biāo)瑕疵問題所產(chǎn)生的爭議和糾紛，他們在處理這些爭議和糾紛時往往因為缺乏明確的規(guī)范性規(guī)定和合同約定，而處于非常不利的境地。本文將對現(xiàn)行有關(guān)投標(biāo)瑕疵和廢標(biāo)情形的規(guī)范性規(guī)定進行簡單梳理和分析，并根據(jù)筆者多年參與評標(biāo)和法律服務(wù)的經(jīng)驗對在政府工程施工合同簽訂過程中如何應(yīng)對和解決中標(biāo)單位投標(biāo)瑕疵問題提出意見和建議，以期為政府工程的建設(shè)單位有效防范和應(yīng)對中標(biāo)單位投標(biāo)瑕疵問題提供參考。
一、規(guī)范性文件中關(guān)于投標(biāo)瑕疵和廢標(biāo)情形的規(guī)定
《招標(biāo)投標(biāo)法》中對投標(biāo)人編制投標(biāo)文件的要求及投標(biāo)人的禁止行為作了原則性規(guī)定，該法第二十七條規(guī)定：“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件。投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)文件提出的實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)。”第三十二條規(guī)定：“投標(biāo)人不得相互串通投標(biāo)報價，不得排擠其他投標(biāo)人的公平競爭，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人的合法權(quán)益。投標(biāo)人不得與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益。禁止投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)?！钡谌龡l規(guī)定：“投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)?！薄对u標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》（下稱“《暫行規(guī)定》”）第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十五條中規(guī)定投標(biāo)人的投標(biāo)及投標(biāo)文件不符合《招標(biāo)投標(biāo)法》上述規(guī)定的，均作廢標(biāo)處理或否決其投標(biāo)?！稌盒幸?guī)定》中對投標(biāo)文件中存在的投標(biāo)偏差問題作了規(guī)定，第二十四條規(guī)定：“評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)文件，審查并逐項列出投標(biāo)文件的全部投標(biāo)偏差。投標(biāo)偏差分為重大偏差和細微偏差?！钡诙鍡l中具體列舉了屬于重大偏差的七種情況，并明確規(guī)定投標(biāo)文件有重大偏差屬于未能對招標(biāo)文件作出實質(zhì)性響應(yīng)，應(yīng)作廢標(biāo)處理。而細微偏差并不影響投標(biāo)文件的有效性，不能作廢標(biāo)處理。第二十六條規(guī)定：“細微偏差是指投標(biāo)文件在實質(zhì)上響應(yīng)招標(biāo)文件要求，但在個別地方存在漏項或者提供了不完整的技術(shù)信息和數(shù)據(jù)等情況，并且補正這些遺漏或者不完整不會對其他投標(biāo)人造成不公平的結(jié)果。細微偏差不影響投標(biāo)文件的有效性。評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)書面要求存在細微偏差的投標(biāo)人在評標(biāo)結(jié)束前予以補正。拒不補正的，在詳細評審時可以對細微偏差作不利于該投標(biāo)人的量化，量化標(biāo)準應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定?！贝送?，其他部委規(guī)章中也規(guī)定了應(yīng)予廢標(biāo)的情形，如原國家計委等七部門于
各地招投標(biāo)行政主管部門也制定有相應(yīng)的規(guī)定和文件來規(guī)范投標(biāo)文件中存在的重大缺陷問題，如江蘇省建設(shè)廳于
現(xiàn)行有關(guān)規(guī)范性文件中僅對存在重大缺陷的投標(biāo)文件按廢標(biāo)處理作出明確規(guī)定、而并未對重大缺陷之外的其他瑕疵的處理作出具體明確規(guī)定的狀況，導(dǎo)致在招投標(biāo)過程中，對投標(biāo)文件所存在的投標(biāo)瑕疵的處理缺乏具體明確的依據(jù)。按照現(xiàn)行有關(guān)規(guī)范性文件中的規(guī)定，投標(biāo)文件中所存在的投標(biāo)瑕疵并不影響投標(biāo)文件的有效性，不能按廢標(biāo)處理，如果存在投標(biāo)瑕疵的投標(biāo)文件獲得中標(biāo)，而在評標(biāo)過程中和合同簽訂過程中又并未對這些投標(biāo)瑕疵作出妥善處理，在將來合同履行過程中將很有可能會因這些投標(biāo)瑕疵產(chǎn)生爭議和糾紛。
二、投標(biāo)瑕疵及其引起爭議的情況
如前所述，投標(biāo)文件中存在的投標(biāo)瑕疵并不影響投標(biāo)文件的有效性，不能按廢標(biāo)處理。在實踐操作中，常見的投標(biāo)瑕疵有以下幾種：
（1）不平衡報價；
（2）施工組織設(shè)計和報價不匹配；
（3）報價工作內(nèi)容與范圍不符；
（4）實際措施項目與施工組織設(shè)計中措施項目不符；
（5）其他。
雖然根據(jù)相關(guān)規(guī)定，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)在評標(biāo)過程中對投標(biāo)文件中所存在的細微偏差等投標(biāo)瑕疵作出相應(yīng)的處理，但由于各種主客觀方面的原因，評標(biāo)委員會在評標(biāo)過程中往往無法發(fā)現(xiàn)投標(biāo)文件中存在的所有瑕疵，即使發(fā)現(xiàn)投標(biāo)文件中存在瑕疵，也不一定能夠?qū)λl(fā)現(xiàn)的瑕疵均作出相應(yīng)的妥善處理。如果中標(biāo)單位的投標(biāo)文件中存在投標(biāo)瑕疵，而該投標(biāo)瑕疵在評標(biāo)過程中又未得到妥善處理，在將來的合同履行和工程施工過程中很可能會因此而產(chǎn)生爭議和糾紛。
此類爭議和糾紛基本上都會涉及到合同價款或工程造價的增加，而政府工程在工程造價控制和審計上均有比較嚴格的要求，政府工程的建設(shè)單位在面對涉及合同價款或工程造價增加的此類爭議和糾紛時會處于兩難之地：不同意中標(biāo)單位提出的增加合同價款或工程造價的要求，找不到明確的規(guī)范性文件規(guī)定或合同約定作為依據(jù)；同意中標(biāo)單位提出的增加合同價款或工程造價的要求，在將來進行政府工程造價審計時又會比較麻煩。因招標(biāo)單位在此類爭議和糾紛產(chǎn)生之前往往并不會意識到投標(biāo)瑕疵的存在，更不會對此有所應(yīng)對和防范，在面對和處理此類爭議和糾紛時會處于非常不利的境地。
三、在政府工程簽訂合同過程中解決投標(biāo)瑕疵問題的對策
為避免出現(xiàn)此類爭議和糾紛，政府工程的建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)通知書發(fā)出后，在簽訂合同過程中采取應(yīng)有的防范措施，并在合同中設(shè)置相應(yīng)的條款以防范和應(yīng)對中標(biāo)單位的投標(biāo)瑕疵問題。
（一）關(guān)于不平衡報價的問題
所謂不平衡報價是相對通常的平衡報價（即正常報價）而言的，是指在工程項目的投標(biāo)總價確定后，根據(jù)招標(biāo)文件的付款條件等規(guī)定和要求，合理地調(diào)整投標(biāo)文件中子項目的報價，在不抬高投標(biāo)總價以免影響中標(biāo)（商務(wù)得分）的前提下，實施項目時能夠盡早、更多地結(jié)算工程款，并能夠贏得更多利潤的一種投標(biāo)報價方法。不平衡報價的前提是工程量清單報價，該報價方式強調(diào)量價分離，即工程量和單價分開，投標(biāo)時承包商報的是單價而不是總價，總價等于單價乘以招標(biāo)文件中的工程量（估算量，僅僅用于招標(biāo)），最終結(jié)算量以實際發(fā)生量為準，也就是說，承包商所報的投標(biāo)總價只是為評標(biāo)委員會在比較各家標(biāo)價高低時提供一個總的大致參考值，實際上中標(biāo)承包商最終的總收入等于最終履行并通過驗收的工程量與相應(yīng)單價的乘積。由于建筑市場信息的不對稱，以及建設(shè)單位和施工單位在施工能力和經(jīng)驗上的差距，施工單位往往會比建設(shè)單位更清楚工程量實際會發(fā)生的數(shù)量，當(dāng)施工單位發(fā)現(xiàn)招標(biāo)工程量清單中有缺項、漏項或兩者之間存在較大差別時，就會采用不平衡報價法。如有經(jīng)驗的施工單位通過現(xiàn)場勘察等，就可以預(yù)計出該項目今后在某一子項目上工程量變更會比較大，施工單位就會在投標(biāo)時對該子項目報一個比較高的單價。
施工單位采用不平衡報價法，雖然在部分子項目的報價上單價較高，但由于該子項目在招標(biāo)工程量清單中的數(shù)量較小，而且施工單位會相應(yīng)地降低其他一些不重要的子項目的投標(biāo)單價，這樣總體上來說，該施工單位的投標(biāo)總價不僅不會增加，甚至還會比其他正常報價的施工單位的投標(biāo)總價低，該施工單位的不平衡報價仍具有價格上的競爭優(yōu)勢。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十一條和《暫行規(guī)定》第二十九條的規(guī)定，評標(biāo)方法主要有兩種：經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法和綜合評估法，但仔細比較兩種評標(biāo)方法之后，其實兩種評標(biāo)方法并無實質(zhì)性區(qū)別。在綜合評估法當(dāng)中，雖然有一部分分數(shù)打在施工組織方案和業(yè)績等因素上，但如果投標(biāo)人之間的資質(zhì)基本接近，他們的施工組織設(shè)計和業(yè)績等因素基本上也會差不多，彼此之間是無法通過施工組織方案和業(yè)績等因素來拉開差距的。如江蘇省建設(shè)廳和江蘇省監(jiān)察廳于
現(xiàn)在有一些地方已經(jīng)開始采用電子評標(biāo)系統(tǒng)，目前的電子評標(biāo)軟件的功能包括兩部分：輔助清標(biāo)和評標(biāo)。所謂清標(biāo)就是查找投標(biāo)人標(biāo)書中的偏差、計算錯誤以及投標(biāo)報價不合理的事項，給評標(biāo)委員會的評判提供充分的分析資料。在用電子評標(biāo)軟件清標(biāo)過程中可以對離散性報價進行清理，即評標(biāo)委員會在評標(biāo)過程中通過電子評標(biāo)軟件能夠發(fā)現(xiàn)投標(biāo)文件中的不平衡報價，評標(biāo)委員會在發(fā)現(xiàn)不平衡報價之后，可以作出相應(yīng)處理或提示招標(biāo)人。也即投標(biāo)人不平衡報價的問題本來可以在評標(biāo)過程中發(fā)現(xiàn)并解決掉。但有些地方尚未實行電子評標(biāo)，或者雖然已經(jīng)實行電子評標(biāo)，但評標(biāo)委員會在發(fā)現(xiàn)不平衡報價之后，大多數(shù)情況下又沒有作出相應(yīng)的妥善處理，而且，因為評標(biāo)委員會沒有向招標(biāo)人提示不平衡報價的法定義務(wù)，一般也不會對招標(biāo)人作出提示。對招標(biāo)人來說，如果評標(biāo)委員會已經(jīng)在評標(biāo)報告中或通過其他方式提示中標(biāo)單位的不平衡報價問題，招標(biāo)人可以采取相應(yīng)的措施解決該中標(biāo)單位不平衡報價的問題，包括在合同中設(shè)定相應(yīng)的說明條款。但更多的情形是評標(biāo)委員會并未在評標(biāo)報告中或通過其他方式向招標(biāo)人提示中標(biāo)單位是否存在不平衡報價，即招標(biāo)人并不清楚該中標(biāo)單位是否存在不平衡報價。為此，政府工程建設(shè)單位（也即招標(biāo)人）需要在中標(biāo)通知書發(fā)出后、簽訂合同之前就該中標(biāo)單位的投標(biāo)報價以做標(biāo)底的規(guī)范要求自行做一次清標(biāo)。具體為招標(biāo)人可以按照規(guī)范編制要求做一個構(gòu)成標(biāo)底價的工程量清單價，并用該清單價去核中標(biāo)單位的報價文件，經(jīng)過核對若發(fā)現(xiàn)該中標(biāo)單位的投標(biāo)文件中存在重大的偏高偏低現(xiàn)象，即可認定該中標(biāo)單位的投標(biāo)報價中有不平衡報價問題。
無論招標(biāo)人是否發(fā)現(xiàn)或知道中標(biāo)單位的投標(biāo)報價中有不平衡報價，都可以在與該中標(biāo)單位簽訂合同時，在合同中設(shè)置相應(yīng)的條款來有效規(guī)制和應(yīng)對該中標(biāo)單位的不平衡報價問題。對此，建議可以參考FIDIC合同文本第52.2款“工程師確定單價的權(quán)力”和第52.3款“超過百分之十五（15%）的變更”中的具體規(guī)定，以及《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2008）第
（二）關(guān)于施工組織設(shè)計和報價不匹配的問題
《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十七條第二款規(guī)定：“招標(biāo)項目屬于建設(shè)施工的，投標(biāo)文件的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括擬派出的項目負責(zé)人與主要技術(shù)人員的簡歷、業(yè)績和擬用于完成招標(biāo)項目的機械設(shè)備等。”《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第三十六條規(guī)定：“投標(biāo)文件一般包括下列內(nèi)容：（一）投標(biāo)函；（二）投標(biāo)報價；（三）施工組織設(shè)計；（四）商務(wù)和技術(shù)偏差表。”也即投標(biāo)文件中應(yīng)當(dāng)包括施工組織設(shè)計和投標(biāo)報價等內(nèi)容。正常情況下，投標(biāo)文件中的施工組織設(shè)計與報價中的內(nèi)容應(yīng)該相互匹配，但有時投標(biāo)人因故意或疏忽造成投標(biāo)文件中的施工組織設(shè)計與報價并不匹配，如施工組織設(shè)計中的機械設(shè)備計劃用量說明需要進場2臺塔吊，但在報價中卻報了3臺（即多報）或1臺（即少報）塔吊的費用。因投標(biāo)人在報價中多報機械設(shè)備數(shù)量，會使其投標(biāo)總價變高，進而影響其投標(biāo)報價在價格上的競爭優(yōu)勢，故在投標(biāo)實踐中，更多的情形是投標(biāo)人在報價中少報機械設(shè)備數(shù)量和金額。此外，施工組織設(shè)計與報價不匹配的問題還體現(xiàn)在機械設(shè)備的型號出現(xiàn)差別等方面，如施工組織設(shè)計中已明確型號為塔式起重機（即塔吊），而報價中卻報的是履帶式起重機的價格。如果該中標(biāo)單位投標(biāo)文件中存在如前所述的施工組織設(shè)計和報價不匹配的投標(biāo)瑕疵，該中標(biāo)單位在施工過程中可能會以其是按照施工組織設(shè)計中所報數(shù)量或型號的機械設(shè)備進行施工、而其報價中僅報了部分數(shù)量或其他型號的機械設(shè)備的價格為由，要求增加價款。
評標(biāo)過程中的評委分為商務(wù)標(biāo)評委和技術(shù)標(biāo)評委，在正常情況下，商務(wù)標(biāo)評委也應(yīng)看技術(shù)標(biāo)，但在實際評標(biāo)過程中，商務(wù)標(biāo)評委和技術(shù)標(biāo)評委基本上各自只管各自的部分，只有負責(zé)任的商務(wù)標(biāo)評委才會翻看技術(shù)標(biāo)，也才有可能會發(fā)現(xiàn)投標(biāo)文件中可能存在的施工組織設(shè)計與報價不匹配的問題。建設(shè)單位為應(yīng)對并解決此類問題，應(yīng)在與中標(biāo)單位簽訂合同時在合同中約定：中標(biāo)單位的報價不僅包括完成招標(biāo)工作范圍和工作內(nèi)容所需費用，還包括完成中標(biāo)單位投標(biāo)時所提交的施工組織設(shè)計中的內(nèi)容所需費用，中標(biāo)單位承諾保證其投標(biāo)文件中的施工組織設(shè)計與報價之間不存在不一致或不匹配之處，如發(fā)生不匹配的，則不予增加工程價款和/或延長工期，中標(biāo)單位也不得以此為由要求增加工程價款和/或延長工期。
（三）關(guān)于報價工作內(nèi)容與范圍不符的問題
所謂報價工作內(nèi)容與范圍不符，是指投標(biāo)人報價中所涉及的工作內(nèi)容與招標(biāo)人招標(biāo)范圍中的工作內(nèi)容不相符合。如某一子項目或某一道工序包括好幾個步驟，而投標(biāo)人在投標(biāo)時只對其中部分步驟進行了報價，而未對其他步驟進行報價，但在實際施工過程中投標(biāo)人未報價的步驟又屬于完成招標(biāo)人招標(biāo)工作內(nèi)容所必須進行的步驟；還有些投標(biāo)人會在報價工作內(nèi)容中用一個并不需要的、報價較低的步驟來替換一個必須進行的、報價較高的重要步驟，這樣，該投標(biāo)人的報價不僅會具有價格上的競爭優(yōu)勢，而且，投標(biāo)人中標(biāo)后還可以在實際施工過程中以其當(dāng)初的報價工作內(nèi)容中并未包含該必須進行的步驟的價格或者其報價工作內(nèi)容中的某些步驟需要進行變更為由，要求按照其實際完成的工作內(nèi)容相應(yīng)增加費用或延長工期。
因為投標(biāo)人報價工作內(nèi)容與范圍不符的問題基本上不會涉及到很明顯的子項目名稱的差異，評標(biāo)委員會在評標(biāo)時發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人工作內(nèi)容與范圍不符的可能性很小，用電子評標(biāo)軟件進行清標(biāo)也無法發(fā)現(xiàn)該問題，即投標(biāo)人報價工作內(nèi)容與范圍不符的問題很難在評標(biāo)過程中發(fā)現(xiàn)并予以解決。為此，建設(shè)單位應(yīng)在與中標(biāo)單位簽訂合同時在合同中約定：中標(biāo)單位承諾保證其報價工作內(nèi)容與范圍相符合，如發(fā)生不相符合的，則不予增加工程價款和/或延長工期，中標(biāo)單位也不得以此為由要求增加工程價款和/或延長工期。
（四）關(guān)于實際措施項目與施工組織設(shè)計中措施項目不符的問題
所謂措施項目是指為完成工程項目施工，發(fā)生于該工程施工準備和施工過程中技術(shù)、生活、安全、環(huán)境保護等方面的非工程實體項目。通用措施項目包括安全文明施工（含環(huán)境保護、文明施工、安全施工、臨時設(shè)施）、夜間施工、二次搬運、冬雨季施工、大型機械設(shè)備進出場及安拆、施工排水、施工降水、地上地下設(shè)施及建筑物的臨時保護設(shè)施、已完工程及設(shè)備保護等。根據(jù)《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》第
綜上，因我國現(xiàn)行有關(guān)招投標(biāo)的規(guī)范性文件中均未對投標(biāo)文件中存在投標(biāo)瑕疵問題的處理作出具體明確的規(guī)定，導(dǎo)致招投標(biāo)實踐中經(jīng)常會因投標(biāo)瑕疵問題產(chǎn)生爭議和糾紛，并且在爭議和糾紛產(chǎn)生之后無法得到及時的妥善處理。為有效規(guī)范招投標(biāo)活動，政府招投標(biāo)主管部門應(yīng)加強對投標(biāo)人投標(biāo)瑕疵行為的規(guī)制力度，盡快研究、制定解決投標(biāo)人投標(biāo)瑕疵問題的規(guī)范性文件，為招投標(biāo)過程中各方當(dāng)事人處理和解決投標(biāo)瑕疵問題提供明確的規(guī)范性依據(jù)。有關(guān)政府主管部門和行業(yè)協(xié)會在制定和完善有關(guān)建設(shè)工程施工合同的標(biāo)準文本時，應(yīng)在合同標(biāo)準文本中增設(shè)處理投標(biāo)人投標(biāo)瑕疵問題的條款，為承發(fā)包雙方當(dāng)事人在簽訂施工合同時約定處理投標(biāo)瑕疵問題條款提供合同標(biāo)準文本上的指導(dǎo)和參考。而對于作為招標(biāo)人的建設(shè)單位來說，首先，應(yīng)在招標(biāo)文件中就規(guī)范上述幾個問題發(fā)生的后果做出明確說明；之后，則應(yīng)要求評標(biāo)專家委員會中招標(biāo)人代表在評標(biāo)過程中提示各評委注意上述幾個問題是否存在并做出記錄；最后，在與中標(biāo)單位簽訂合同時在合同中設(shè)置處理中標(biāo)單位投標(biāo)瑕疵問題的條款，以避免中標(biāo)單位在合同履行過程中借投標(biāo)瑕疵問題提出增加工程價款和/或延長工期的要求。當(dāng)然，政府工程的建設(shè)單位最好能夠?qū)⒎婪逗蛻?yīng)對投標(biāo)人投標(biāo)瑕疵問題的條款放入招標(biāo)文件中的合同主要條款中，以避免投標(biāo)人中標(biāo)后在簽訂合同過程中因招投標(biāo)雙方當(dāng)事人對處理投標(biāo)瑕疵問題條款無法協(xié)商達成一致而影響合同及時、順利的簽訂?！?/span>
（本文獲第九屆華東律師論壇優(yōu)秀論文三等獎）
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