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借新還舊，即以新貸歸還舊貸， 是指債權(quán)人與債務人在舊的貸款沒有清償情況下，債務人再次向債權(quán)人貸款，以清償先前所欠同一貸款的行為。 借新還舊是實務中經(jīng)常出現(xiàn)的商業(yè)模式，擔保人是否需要承擔擔保責任，實務中 一直存在爭議，本文擬探討之。
一、借新還舊的概念、構(gòu)成
1．關(guān)于借新還舊的概念，最早出現(xiàn)在中國人民銀行《關(guān)于借款合同有關(guān)法律問題的復函》（銀辦函[1997]320號）中，“以貸還貸(或借新還舊)”是指借款人向銀行貸款以清償先前所欠同一銀行貸款的行為，新的借款合同只是對原借款合同中貸款期限等合同條款的變更，不能視為新借款合同虛構(gòu)借款用途、雙方意思表示不真實。該行為并未違反《中華人民共和國商業(yè)銀行法》及《貸款通則》等有關(guān)金融法律、行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。因此，“以貸還貸”的借款合同應屬有效。
2．借新還舊的構(gòu)成要件主要包括：新舊貸款的主體一致；前后發(fā)生兩筆貸款；主觀上存在新貸償還舊貸的一致意思；客觀上發(fā)生后貸歸還尚欠的前貸。
二、新貸還舊貸，保證人是否可以免除擔保責任？
借新還舊貸款中，保證人是否承擔擔保責任，需要分不同的情形，新貸與舊貸系同一保證人的，保證人應承擔責任；新貸與舊貸不是同一保證人的，根據(jù)原《擔保法司法解釋》第39條規(guī)定：“主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定?！币簿褪?，對于新貸償還舊貸，保證人知道或者應當知道的，應承擔保證責任。
《民法典擔保制度解釋》在原《擔保法司法解釋》第39條基礎(chǔ)上，通過第16條規(guī)定，對于舊貸歸還新貸規(guī)則作出了進一步的調(diào)整、細化與完善?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅窋U大了借新還舊保證人責任承擔的適用范圍，原《擔保法司法解釋》指向保證人，《民法典擔保制度解釋》擴大為擔保人，對所有類型的擔保人都可以適用。
對于擔保人承擔擔保責任，《民法典擔保制度解釋》規(guī)定更細化，分成不同情形：
1、明確了新貸、舊貸屬于兩個獨立的債權(quán)債務關(guān)系，因此舊貸保證人僅承擔舊貸合同的保證責任，不承擔新貸合同的保證責任。
2、新貸與舊貸的擔保人相同的，承擔擔保責任；
3、新貸與舊貸的擔保人不同的，新貸的擔保人對以新還舊的事實知道或應當知道的，承擔擔保責任。
實務案例：貸款合同明確約定貸款用途借新還舊，擔保人應承擔擔保責任。
案例 |
案由：肇慶亞洲鋁廠有限公司、中國建設銀行股份有限公司肇慶市分行等金融借款合同糾紛 |
案號：（2019）最高法民終1949號 |
一審法院認為，關(guān)于涉案合同的效力問題，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果?！北景搞y團以2014年銀團貸款合同、保證合同等為據(jù)提起訴訟后，鄺某以涉案貸款屬借新還舊為由主張其簽署的自然人保證合同并非其真實意思表示。經(jīng)查，該自然人保證合同約定鄺某為2014年銀團貸款合同提供連帶責任保證，而2014年銀團貸款合同亦明確約定貸款用途為歸還2013年銀團貸款合同項下貸款本金和補充流動資金需求。上述合同中關(guān)于貸款用途的約定清晰明確。鄺某未能提供充分證據(jù)證明其簽署該自然人保證合同時受到欺詐、脅迫而作出不真實的意思表示，其應自行承擔舉證不能的法律后果。 |
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實務案例：民間借貸也適用信貸償還舊貸擔保規(guī)則。民間借貸中，債權(quán)人與債務人協(xié)議以新貸償還舊貸，等同于新貸保證人為舊貸提供擔保，在前后保證人并非同一人且新貸保證人不知情的情況下，有違保證人的真實意思，保證人不承擔民事責任。
案例 |
案由：謝某、徐州海天石化有限公司與卞某等民間借貸糾紛——（2021公報案例） |
案號：（2018）蘇民再291號 |
本案再審爭議焦點為：借款合同的保證人是否應當對借新還舊的150萬元借款承擔保證責任。 最高院認為，關(guān)于《擔保法解釋》第三十九條是否適用于民間借貸合同的問題?！稉７ń忉尅返谌艞l規(guī)定，主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。本院認為該規(guī)定可適用于民間借貸合同。首先，從該規(guī)定的文意上來看，該規(guī)定并未將適用范圍限定為金融借款合同，而排除在民間借貸合同中適用，且將該規(guī)定僅適用于金融借款合同也違反民法平等保護原則。其次，該規(guī)定系對《擔保法》第三十條的解釋，《擔保法》第三十條規(guī)定，主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的，保證人不承擔民事責任。借款合同當事人如果事先不將舊貸款尚未償還，并且將以新貸款償還舊貸款的情況告知后一保證人，則屬于債務人向保證人隱瞞其不能清償?shù)狡趥鶆盏氖聦?，與債權(quán)人惡意串通通過發(fā)放新貸償還舊貸，騙取保證人對該變相延長了貸款期限的貸款提供保證的行為。卞某雖主張保證人對借款用于償還舊貸應當知情，但未提交充分證據(jù)予以證明，本院不予采信。該惡意串通行為不因出借人身份而區(qū)別，保證人不應對此承擔保證責任。最后，《擔保法解釋》第三十九條的規(guī)定作為《擔保法》第三十條在具體情形的解釋，表明只要符合該規(guī)定的要件事實即屬于惡意串通的情形，借新還舊范圍內(nèi)的擔保合同無效，對該解釋不能再繼續(xù)作出限縮解釋。借款當事人是否以償還舊貸作為新貸的主要目的，不影響該規(guī)定的適用。故二審法院認為當事人約定借款金額是600萬元，而用于償還的舊存借款的金額是150萬元，此后借款不是專門為了針對消滅前面的債務而簽訂，且案涉借款是分期分批陸續(xù)支付給債務人，債務人在獲取款項后，由自己從銀行取現(xiàn)交給債權(quán)人的，債權(quán)人不能全程控制資金流向，不能認定卞某與許某存在惡意串通的說法明顯不當，本院予以糾正。 關(guān)于保證人是否已通過《借款合同》對借新還舊的款項作出了保證承諾的問題。《借款合同》第十三條約定，保證人承諾在借款人和貸款人協(xié)商同意變更借貸條款，但未加重借款人的責任的情形下，無須經(jīng)保證人同意，保證人仍應當繼續(xù)按照約定履行擔保責任。本案中，雙方對該約定的具體含義存在爭議，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、交易習慣以及誠實信用原則，確定當事人訂立合同的真實意思，并結(jié)合合同條款的目的予以解釋。《借款合同》第二條約定，借款用途用于企業(yè)經(jīng)營周轉(zhuǎn)，按照一般理解，經(jīng)營周轉(zhuǎn)應與企業(yè)的經(jīng)營行為相聯(lián)系，難以涵蓋償還出借人舊債的情形。此外，鑒于擔保合同附屬性質(zhì)，借款人債務負擔的大小直接影響到保證人的保證責任的范圍。為此，《借款合同》特別約定“保證人同意在未加重借款人的責任的前提下繼續(xù)承擔保證責任”。擔保責任不同于主債務責任，其以債務人到期未償還主債務為前提，性質(zhì)上屬于或有責任，擔保的屬性意味著保證人對債務人償債能力的高度敏感性，擔保責任的大小并非僅通過借款數(shù)額反映。當債務人不能按期償還債務的風險增加時，擔保責任也相應增加，以新還舊即屬于未加重債務人的責任但加重了保證人責任的情形。故本案中雖然保證人同意借款人和出借人可協(xié)商變更包括借款用途在內(nèi)的具體合同條款，但該承諾首先應當理解為是保證人基于對其自身責任考量的結(jié)果。也即保證人同意繼續(xù)承擔保證責任的前提是未加重自身的保證責任。在以新還舊的情形下，保證人事實上在訂立合同時即承擔了債務不能清償?shù)娘L險，明顯加重了保證人的責任，該借新還舊的情形超出《借款合同》第十三條約定的保證人可以預見并概括同意保證的范圍，直接導致了保證人在對債務人償債能力作出錯誤評估的基礎(chǔ)上予以保證。故卞某以《借款合同》第十三條的約定主張謝守富、海天公司應當繼續(xù)承擔保證責任不能成立，本院不予支持。 |
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三、借新還舊擔保物權(quán)對債權(quán)人的保護。
《民法典擔保制度解釋》規(guī)定，對于物的擔保，舊貸登記未注銷且擔保人同意繼續(xù)為新貸擔保的，順位優(yōu)先于在簽訂新貸前擔保人又將物抵押給其他人。
對于擔保物權(quán)，《九民紀要》57.【借新還舊的擔保物權(quán)】規(guī)定，“貸款人以舊貸上的擔保物權(quán)尚未進行涂銷登記為由，主張對新貸行使擔保物權(quán)的，人民法院不予支持，但當事人約定繼續(xù)為新貸提供擔保的除外?！币簿褪菗Ｈ耸欠駥π沦J擔保，必須根據(jù)擔保人是否對新貸擔保的意思表示，而非舊貸上的擔保物權(quán)是否進行過涂銷登記，遵循擔保人的真實意愿。由于新舊貸款合同的簽訂有交替的過程，擔保物權(quán)需要重新設立，為了保護債權(quán)人權(quán)益，《民法典擔保制度解釋》第16條第3項，規(guī)定了舊貸擔保物權(quán)未注銷，與其他擔保物權(quán)發(fā)生沖突時，如擔保人同意繼續(xù)為新貸提供擔保的，優(yōu)先于其他擔保物權(quán)。
依據(jù)：《民法典擔保制度解釋》第十六條規(guī)定：主合同當事人協(xié)議以新貸償還舊貸，債權(quán)人請求舊貸的擔保人承擔擔保責任的，人民法院不予支持；債權(quán)人請求新貸的擔保人承擔擔保責任的，按照下列情形處理：
（一）新貸與舊貸的擔保人相同的，人民法院應予支持；
（二）新貸與舊貸的擔保人不同，或者舊貸無擔保新貸有擔保的，人民法院不予支持，但是債權(quán)人有證據(jù)證明新貸的擔保人提供擔保時對以新貸償還舊貸的事實知道或者應當知道的除外。
主合同當事人協(xié)議以新貸償還舊貸，舊貸的物的擔保人在登記尚未注銷的情形下同意繼續(xù)為新貸提供擔保，在訂立新的貸款合同前又以該擔保財產(chǎn)為其他債權(quán)人設立擔保物權(quán)，其他債權(quán)人主張其擔保物權(quán)順位優(yōu)先于新貸債權(quán)人的，人民法院不予支持。
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