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（本文由上海律協(xié)建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)研究委員會上傳并推薦）
      我國現(xiàn)有的建設(shè)工程施工過程中存在大量的掛靠、轉(zhuǎn)包的行為，我國法律明令禁止掛靠、轉(zhuǎn)包，一旦此類行為被查實，該施工合同將被認定為無效合同。建設(shè)工程中施工合同被認定為無效后，該合同所涉及的工程款應(yīng)如何結(jié)算？是否會導致施工方“顆粒無收”？如何計算工程造價能更為公平合理保護施工方利益，保護行業(yè)發(fā)展？筆者在此依據(jù)我國現(xiàn)行法律相關(guān)規(guī)定提出些個人觀點，以期拋磚引玉。
      一、質(zhì)量合格是結(jié)算工程款的前提
      我國《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱建筑施工合同司法解釋）第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”第三條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任?！蓖ㄟ^這兩條規(guī)定可以看出，我國法律對于建設(shè)工程價款支付的支持以質(zhì)量合格為前提，施工合同無效，質(zhì)量合格仍可以索要工程款；但質(zhì)量不合格則會失去工程款的權(quán)利。實際操作中質(zhì)量的審查是重中之重，質(zhì)量合格是一次通過還是多次通過，國家并沒有嚴格的要求。如果多次通過才合格的話，所結(jié)的工程款肯定會比一次通過減少很多。因為質(zhì)量不合格就得修復(fù)，修復(fù)的費用承包方承擔，當然這還不包括修復(fù)工作造成的工期延誤，引發(fā)發(fā)包方的索賠。
      二、工程造價范圍只能是實際支出
      工程施工結(jié)束，驗收通過，質(zhì)量合格，承包方可以與發(fā)包方進行結(jié)算，結(jié)算標準如何確定？《合同法》中第五十八條規(guī)定，“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任?！保督ㄖ┕ず贤痉ń忉尅穭t闡明了無效合同是參照合同約定而非按照合同約定支付。如果完全按照合同約定進行結(jié)算，那么區(qū)分有效合同與無效合同則失去了應(yīng)有的意義。有效合同對應(yīng)法律后果賠償損失，無效合同對應(yīng)法律后果折價補償；無效合同的工程造價不應(yīng)當超過有效合同的工程造價，折價補償不應(yīng)當超過賠償損失范圍?！逗贤ā返谝话僖皇龡l規(guī)定了賠償損失分為直接損失與間接損失，無效的施工合同承包方可以要發(fā)包方進行折價補償，這個折價補償?shù)姆秶鷳?yīng)當僅僅是直接損失的范疇即承包方在此工程中的實際支出。承包方的間接損失可以依據(jù)締約過失責任來追究過錯方責任要求其賠償間接損失（在此不予討論）。如果承包方折價補償方式包含了間接損失，則承包方可能會獲得高于有效合同的對價，而且折價補償與賠償損失的范圍相同無法合理區(qū)分。我國法律采取的是一種事后補償?shù)木葷椒?，所以折價補償范圍應(yīng)當是承包方為該工程實際投入的資金、人力、物力的一個總和。合同無效，承包方不應(yīng)當通過這個項目所賺取的利益，所以承包方的利潤及可期待利益不應(yīng)得到補償。
      三、工程實際支出應(yīng)為直接費用（人工、機械、材料）與措施費
      根據(jù)我國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳工發(fā)布的《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳關(guān)于做好建筑業(yè)營改增建設(shè)工程計價依據(jù)調(diào)整準備工作通知》（建辦標【2016】4號），稅前工程造價構(gòu)成主要包括直接費（人工、材料及設(shè)備、施工機具使用）、企業(yè)管理費、措施費、規(guī)費、利潤之和。在該文發(fā)布以前，稅金是包含在工程造價中；但該文將稅金從工程造價中剔除出來，按11%的稅率單獨計算，以稅前工程造價乘以11%計算稅后工程款價格。因此無效合同的造價不應(yīng)該包含稅金。
      規(guī)費主要是由工程定額測定費、社會保障金（養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)療）、住房公積金、工程排污費構(gòu)成。企業(yè)管理費主要是由管理人員工資、辦公費、差旅交通費、固定資產(chǎn)使用費、工具使用費、勞動保險費、工會經(jīng)費等構(gòu)成。顯然，這些費用并非直接用于該項目，而是用于承包方自身經(jīng)營該項目產(chǎn)生的費用，屬于間接費用，所以該部分的價款不應(yīng)得到補償。
     《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第三條規(guī)定：“建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失?！边M一步明確了工程款實際支出的范圍即直接費用（人工、機械、材料）與措施費。
      此外，在最高人民法院（2011）民提字第104號民事判決“永君公司與環(huán)盾公司建設(shè)工程施工合同糾紛”中，最高院認定了該施工合同為無效合同，以及該工程總造價為市場價計算出的直接工程費和措施費合計12097423.01元。以定額價做出的含有利潤、稅金、企業(yè)管理費、規(guī)費的造價15772204.01元未予以支持。可見最高院審理案件實踐中也認為對于無效的施工合同應(yīng)當補償?shù)氖侵苯庸こ藤M和措施費即工程的實際支出。
      綜上，當施工合同被認定無效但工程質(zhì)量合格，則承包方可要求發(fā)包方支付該項目承包方的實際支出即工程的直接費用（人工、機械、材料）與措施費。