網(wǎng)上投稿
申請(qǐng)人：浙江某寶網(wǎng)絡(luò)有限公司（下稱“某寶”）
被申請(qǐng)人：上海某和網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（下稱“某和”）
被申請(qǐng)人：某信軟件（上海）有限公司（下稱“某信”）
某寶系“某寶網(wǎng)”（www.某bao.com）的所有者及實(shí)際運(yùn)營者。某和系“幫5買”網(wǎng)站（www.b5m.com）的所有者及經(jīng)營者。
某和在“幫5買”官網(wǎng)向公眾推薦一款名為“幫5淘”的網(wǎng)頁插件的下載，該插件由某信開發(fā)并提供技術(shù)支持服務(wù)。用戶使用IE、百度、搜狗等主流瀏覽器在“某寶網(wǎng)”購物時(shí)，“幫5淘”插件會(huì)自動(dòng)嵌入“某寶網(wǎng)”頁面，在頁面中出現(xiàn)“幫5買”網(wǎng)站的廣告欄和搜索欄。當(dāng)用戶在“某寶網(wǎng)”某一店鋪選定了某一商品或服務(wù)準(zhǔn)備買入時(shí)，“幫5淘”插件會(huì)自動(dòng)嵌入到“某寶網(wǎng)”店鋪的頁面中，并在原有標(biāo)價(jià)附近以醒目方式出現(xiàn)“現(xiàn)金立減”或“幫5買掃一掃立減1元”等鏈接及相應(yīng)的二維碼。用戶一旦點(diǎn)擊“幫5淘”插件所嵌入的鏈接，網(wǎng)頁會(huì)自動(dòng)跳轉(zhuǎn)到“幫5買”網(wǎng)站頁面，并在該網(wǎng)站完成下單、交付等交易流程。
申請(qǐng)人某寶稱，某寶與某和均系網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)，具有直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。某和不僅劫取原本應(yīng)由申請(qǐng)人享有的商業(yè)利益，更對(duì)“某寶網(wǎng)”的市場(chǎng)形象帶來極大的負(fù)面評(píng)價(jià)，已構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。申請(qǐng)人曾對(duì)“某寶網(wǎng)”進(jìn)行安全升級(jí)，但被兩被申請(qǐng)人破解。后申請(qǐng)人向市場(chǎng)監(jiān)督管理局舉報(bào)，在行政機(jī)關(guān)立案調(diào)查過程中，兩被申請(qǐng)人仍瘋狂實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為?？紤]到不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件的審理周期以及行政舉報(bào)的處理周期，以及申請(qǐng)人在“雙十一”期間所計(jì)劃進(jìn)行的商業(yè)推廣活動(dòng)，如果不能及時(shí)制止兩被申請(qǐng)人的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，將給申請(qǐng)人造成難以彌補(bǔ)的損害，故請(qǐng)求法院發(fā)出訴前禁令，禁止兩被申請(qǐng)人繼續(xù)以“幫5淘”網(wǎng)頁插件的形式對(duì)申請(qǐng)人實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。
【裁判文書】
上海市浦東新區(qū)人民法院經(jīng)審查后認(rèn)為，根據(jù)申請(qǐng)人提供的證據(jù)材料，可初步證明“幫5淘”插件的發(fā)行者為被申請(qǐng)人某信公司，被申請(qǐng)人某和公司以“幫5淘”插件嵌入“某寶網(wǎng)”購物頁面的方式，使得“某寶網(wǎng)”購物頁面出現(xiàn)“現(xiàn)金立減”等標(biāo)志，從而導(dǎo)致原本欲在“某寶網(wǎng)”進(jìn)行交易的用戶被引導(dǎo)至“幫5買”網(wǎng)站，并進(jìn)而與某和公司達(dá)成交易。結(jié)合上述條件進(jìn)行分析：（1）“某寶網(wǎng)”與“幫5買”網(wǎng)站均為購物網(wǎng)站，二者具有直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。某和公司的上述行為使其無需付出相應(yīng)的宣傳推廣費(fèi)用即可借助申請(qǐng)人的平臺(tái)獲得用戶和交易機(jī)會(huì)，涉嫌不正當(dāng)?shù)乩谩澳硨毦W(wǎng)”的知名度和用戶基礎(chǔ)。因此，兩被申請(qǐng)人的行為有可能構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。（2）“某寶網(wǎng)”的交易量巨大，且近年來具有“購物狂歡節(jié)”之稱的雙十一即將到來，若不及時(shí)制止上述被控侵權(quán)行為，可能對(duì)申請(qǐng)人的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)、市場(chǎng)份額造成難以彌補(bǔ)的損害。（3）采取保全措施不會(huì)損害社會(huì)公共利益，且申請(qǐng)人已提供有效擔(dān)保，遂依法作出（2015）浦禁字第1號(hào)民事裁定：
“被申請(qǐng)人上海某和網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、某信軟件（上海）有限公司立即停止將‘幫5淘’網(wǎng)頁插件嵌入申請(qǐng)人浙江某寶網(wǎng)絡(luò)有限公司‘某寶網(wǎng)’網(wǎng)頁的行為。”
后某和、某信不服提起復(fù)議，法院組織雙方進(jìn)行聽證，并當(dāng)場(chǎng)作出決定，駁回某和、某信的復(fù)議申請(qǐng)，維持原裁定。
【案例評(píng)析】
本案是新民訴法規(guī)定行為保全制度后，全國法院首例通過訴前禁令的方式處理電商領(lǐng)域不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的案件，標(biāo)志著法院已初步在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛領(lǐng)域建立起司法臨時(shí)保護(hù)機(jī)制，提高了司法救濟(jì)的及時(shí)性和有效性。
臨時(shí)禁令，又稱假處分、臨時(shí)措施、行為保全，是指實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議解決前，為了預(yù)防即將發(fā)生的侵權(quán)或者防止侵權(quán)損失的擴(kuò)大，法院根據(jù)申請(qǐng)而頒布的，要求被申請(qǐng)人實(shí)施或禁止實(shí)施一定行為的強(qiáng)制命令。
由于訴前禁令是在案件立案前簽發(fā)的臨時(shí)命令，本案申請(qǐng)領(lǐng)域又是在技術(shù)創(chuàng)新與競(jìng)爭(zhēng)方式層出不窮的互聯(lián)網(wǎng)電商領(lǐng)域，法院無疑會(huì)采取極其嚴(yán)格、審慎的審查標(biāo)準(zhǔn)。那么，為何某寶案會(huì)通過法院審查，成為該領(lǐng)域內(nèi)的第一案呢？主要得益于律師團(tuán)隊(duì)與某寶法務(wù)團(tuán)隊(duì)緊密合作，參照專利、商標(biāo)等領(lǐng)域已有的案例，成功地把握住法院司法審查的三個(gè)維度：
一、勝訴的可能性
（一）“勝訴的可能性”屬于蓋然性范疇，即申請(qǐng)人提供的證據(jù)要達(dá)到怎樣的證明標(biāo)準(zhǔn)。雖然申請(qǐng)人無須證明勝訴的必然性，但作為申請(qǐng)人仍應(yīng)當(dāng)證明侵權(quán)行為存在的可能性，即證明：
1.申請(qǐng)人的權(quán)利基礎(chǔ)?；ヂ?lián)網(wǎng)購物平臺(tái)的基本商業(yè)模式是：“免費(fèi)基礎(chǔ)服務(wù)+收費(fèi)增值服務(wù)”，這就要求企業(yè)在實(shí)現(xiàn)盈利前，必須投入大量的資金進(jìn)行品牌推廣。某寶作為互聯(lián)網(wǎng)購物平臺(tái)的龍頭，多年來已經(jīng)取得了巨大的品牌效應(yīng)，形成了包括知名度、美譽(yù)度、用戶流量在內(nèi)的平臺(tái)資源，該資源具有商業(yè)利益，雖不是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法具體列舉的權(quán)利形態(tài)，但應(yīng)是其原則性條款涵蓋的范圍。
2.被申請(qǐng)人侵權(quán)可能性。首先，雙方具有直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。某寶提供證據(jù)證明“幫5買”網(wǎng)站除了提供商品和服務(wù)的搜索功能，其旗下韓國館和“超劃算分會(huì)場(chǎng)”還提供自助招商功能，也是網(wǎng)絡(luò)購物平臺(tái)。另外，當(dāng)用戶在“幫5買”網(wǎng)站上選擇商品并交易后，錢款是直接打到某和賬戶中。其次，某寶提供了合法取得的侵權(quán)行為證據(jù)，對(duì)侵權(quán)物的侵權(quán)性作出具體說明。某寶通過大量公證書的形式證明“幫5淘”插件是在很多用戶捆綁、誤認(rèn)的情況被下載，并在用戶登陸某寶購物時(shí)嵌入某寶頁面，用廣告條的方式獲得免費(fèi)展示機(jī)會(huì)，該行為涉嫌“搭便車”利用某寶的用戶資源。不僅如此，“幫5淘”插件還用相似風(fēng)格的頁面設(shè)計(jì)、不當(dāng)?shù)奶崾菊T使用戶點(diǎn)擊按鈕，使用戶誤以為仍在某寶上購物。第三，某寶提供了侵權(quán)后果的初步證據(jù)，如用戶投訴情況，進(jìn)一步證明了“幫5淘”插件使用戶產(chǎn)生了混淆。
（二）值得一提的是，某和、某信在申請(qǐng)復(fù)議時(shí)，試圖以“技術(shù)中立”作為抗辯理由，即下載“幫5淘”插件是用戶的自主行為，某和只是接受用戶事實(shí)委托幫助用戶在某寶上購物。
1.所謂“技術(shù)中立”，是指技術(shù)具有工具性和多用途性，不能僅因?yàn)槟撤N技術(shù)可能被用于侵害他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)，就認(rèn)為技術(shù)開發(fā)者或技術(shù)經(jīng)營者應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！凹夹g(shù)中立”原則源于美國最高法院判例，主要是為鼓勵(lì)創(chuàng)新，降低技術(shù)創(chuàng)新者的風(fēng)險(xiǎn)。
2.但技術(shù)創(chuàng)新者不能直接實(shí)施或參與實(shí)施可能的侵權(quán)行為，由于某和是在某寶平臺(tái)上劫取客戶資源至本平臺(tái)成交，并收取客戶支付的費(fèi)用，因此難以認(rèn)定其是“技術(shù)中立者”。
二、難以彌補(bǔ)的損害
（一）“難以彌補(bǔ)的損害”又是主觀判斷很強(qiáng)的范疇，需要法官行使自由裁量權(quán)，但是筆者認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)電商領(lǐng)域，如果證明“勝訴的可能性”，幾乎就應(yīng)推定“難以彌補(bǔ)的損害”存在，那是因?yàn)椋?span>
1.申請(qǐng)人的非財(cái)產(chǎn)權(quán)益亦遭受侵害，且損害難以估計(jì)。網(wǎng)絡(luò)購物平臺(tái)賴以生存的基礎(chǔ)就是平臺(tái)信譽(yù)和用戶習(xí)慣，該商業(yè)利益屬于非財(cái)產(chǎn)權(quán)益，難以用金錢來估價(jià)。本案中，某寶的平臺(tái)信譽(yù)具有極大的商業(yè)價(jià)值，而“幫5買”網(wǎng)站用插件劫奪客戶的行為利用了某寶的知名度和用戶基礎(chǔ)，并致客戶產(chǎn)生了混淆。這種由于長(zhǎng)期努力而獲得的社會(huì)評(píng)價(jià)如果毀于一旦，將短時(shí)期內(nèi)難以恢復(fù)。另外，“某寶網(wǎng)”交易量巨大，具有購物狂歡節(jié)的“雙十一節(jié)”又在眼前，如果侵權(quán)不能有效制止，則可能導(dǎo)致申請(qǐng)人的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)、市場(chǎng)份額發(fā)生變化。一旦被申請(qǐng)人通過侵權(quán)行為搶奪了申請(qǐng)人的市場(chǎng)份額，或其他網(wǎng)絡(luò)購物平臺(tái)借機(jī)搶占某寶的市場(chǎng)份額，將使某寶難以恢復(fù)原有的市場(chǎng)地位。這同樣是金錢難以衡量的。
2.申請(qǐng)人難以通過金錢賠償獲得完全補(bǔ)償。首先，基于上述理由，申請(qǐng)人因侵權(quán)所致的損失難以全部量化。其次，即使能夠量化，申請(qǐng)人是否能夠得到賠償也取決于侵權(quán)人的履行能力。第三，即使侵權(quán)人有能力履行法院判定的賠償款，基于對(duì)市場(chǎng)秩序的侵害性，也不能成為其繼續(xù)侵權(quán)行為的理由。
值得一提的是，本案中，某寶為了證明“難以彌補(bǔ)的損害”，還向法院提交了及時(shí)主張制止侵權(quán)行為的依據(jù)，如安全技術(shù)升級(jí)、向行政部門舉報(bào)等證據(jù)，以此證明權(quán)利人沒有遲延行使權(quán)利，反向印證禁令的“必要性”和“刻不容緩”。
三、不損害公共利益
公共利益是指一定社會(huì)條件下或特定范圍內(nèi)與大多數(shù)不特定主體取向相符的利益。之所以在頒發(fā)禁令前要考慮社會(huì)公共利益，蓋因?yàn)椴徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)往往與知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品密不可分，知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品具有私人產(chǎn)品和公共產(chǎn)品雙重屬性。立法通過對(duì)創(chuàng)造者必要的限制，來保證社會(huì)公眾對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的合理利用，如著作權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的合理使用制度、專利權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的強(qiáng)制許可制度。但公共利益的范圍不可擴(kuò)大解釋，應(yīng)限于公眾健康、環(huán)境保護(hù)、教育等社會(huì)重大利益。
本案復(fù)議中，被申請(qǐng)人雖提出社會(huì)共同利益包括互聯(lián)網(wǎng)的分享利益和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)利益，但該解釋明顯不符合法律對(duì)于公共利益的定位，僅屬于被申請(qǐng)人的個(gè)體利益、商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)利益，同時(shí)，被申請(qǐng)人也未舉證證明適用禁令會(huì)對(duì)社會(huì)重大利益產(chǎn)生不利影響，因此不具有說服力。相反，某寶通過“幫5淘”插件會(huì)導(dǎo)致用戶產(chǎn)生混淆的示例，說明通過禁令保護(hù)公眾不受欺騙、不受混淆的權(quán)利，某種程度上更符合對(duì)于公共利益的理解。
當(dāng)然，上述三方面的審查應(yīng)是有機(jī)整體，缺一不可?？紤]到訴前禁令畢竟是在一定程度上犧牲了被申請(qǐng)人的程序保障利益和行動(dòng)自由，法院理所應(yīng)當(dāng)責(zé)令申請(qǐng)人提供一定的擔(dān)保，以平衡雙方的利益。本案法院斟酌情事，對(duì)于臨時(shí)禁令的相關(guān)審查和裁量是完全符合法律規(guī)定和精神的。
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號(hào)
