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背景
新型肺炎發(fā)生以來，至2020年2月2日，國內(nèi)已經(jīng)確診17205例，疑似21558例。為控制疫情傳播，政府陸續(xù)出臺(tái)了各種措施：國務(wù)院通知春節(jié)假期延長(zhǎng)至2月2日、全國31個(gè)省市啟動(dòng)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)、全國大部分省市和地區(qū)政府通知延遲復(fù)工不早于2月9日24時(shí)等。
這些強(qiáng)制性措施導(dǎo)致了絕大部分國內(nèi)企業(yè)復(fù)工時(shí)間至少延后3-10日，從而形成了出口企業(yè)訂單的按時(shí)交付的困難。在國際買賣合同中，選擇適用不可抗力條款也是諸多賣方的本能性反應(yīng)，但是如何準(zhǔn)確地適用不可抗力是一個(gè)值得研究的緊迫課題。
不可抗力的構(gòu)成要件和法律適用
我國《合同法》第一百一十七條規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。
第一百一十八條不可抗力的通知與證明，當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。
第九十四條合同的法定解除
有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； 《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第79條(1) 規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)不履行義務(wù)不負(fù)責(zé)任，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對(duì)于這種障礙，沒有理由預(yù)期他在訂立合同時(shí)能考慮到或能避免或克服它或它的后果。不可抗力作為法律制度，在物權(quán)法和債法上都有規(guī)定，其在合同法上的規(guī)范意旨主要使因不可抗力而遭致合同不能履行的一方當(dāng)事人免于承擔(dān)合同責(zé)任，從而實(shí)現(xiàn)合同風(fēng)險(xiǎn)的衡平分配。不可抗力作為法律制度之一種，在法效果上變更甚至消滅法律關(guān)系。不可抗力是以事實(shí)構(gòu)成、不可抗力與合同不能履行的因果關(guān)系作為事實(shí)前提的，所以對(duì)于不可抗力的事實(shí)分析是不可抗力主張的正當(dāng)化前提。
1.不可抗力的構(gòu)成要件
1.1事件維度：不可抗力是個(gè)法律事件?？偹苤?，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。1.1.1 所謂不能預(yù)見，嚴(yán)格意義上是當(dāng)事人沒有預(yù)見且沒有理由被期待預(yù)見。預(yù)見的時(shí)間點(diǎn)是合同訂立時(shí)。所以，就新型肺炎的疫情而言，這個(gè)構(gòu)成要件的適用前提是主張不可抗力的當(dāng)事人需要證明在客觀上，其在訂立合同時(shí)沒有且沒有理由預(yù)見疫情間接或者直接導(dǎo)致了其不能履行。1.1.2不能避免：不能避免的應(yīng)是導(dǎo)致其不能履行的客觀情況，而非任意客觀情況。例如買賣合同的生產(chǎn)地在沒有疫情控制的地區(qū)，那么賣方應(yīng)可避免導(dǎo)致其不能履行的客觀情況。1.1.3 不能克服：不能預(yù)見且不能避免的客觀情況，未必不能克服。例如在合同沒有規(guī)定貨源地或者指定生產(chǎn)商的情況下——尤其是賣方為貿(mào)易商時(shí)，如果存在其他供貨地的話，賣方應(yīng)可在未遭受疫情控制的地區(qū)實(shí)現(xiàn)供貨，盡管該等供貨使賣方遭受不便和成本增加，但從不可抗力的事實(shí)構(gòu)成要件看，不可抗力的主張是難以收到支持的。 1.2 時(shí)間維度：時(shí)間維度除了前述的預(yù)見時(shí)間點(diǎn)以外，不可抗力的發(fā)生必須是履行期內(nèi)，且不可抗力發(fā)生時(shí)賣方未構(gòu)成履行遲延。即從時(shí)間上看，不可抗力必須直接導(dǎo)致了賣方交貨不能，這種不能可能是生產(chǎn)不能，也可能是運(yùn)輸不能，亦或行政行為導(dǎo)致的不能。例如，交貨期在2020年8月，而合理的生產(chǎn)期應(yīng)該是1個(gè)月，那么在2020年1月主張不可抗力顯然是不符合不可抗力的時(shí)間構(gòu)成要件的。
1.3 合同履行維度：不可抗力的規(guī)范構(gòu)造和法律效果與履行不能以及情勢(shì)變更制度是相異的，不可抗力導(dǎo)致的不能履行是合同全部或者部分不能履行，而非情勢(shì)變更制度中的履行是可能的但履行將使受到情勢(shì)變更影響的一方當(dāng)事人遭致不公平的損失或合同目的落空。所謂不能履行，是在客觀上沒有履行可能性。例如合同約定2020年2月10日交貨，而貨物生產(chǎn)周期為10天，那么在受延期復(fù)工令影響的地區(qū)，貨物顯然無法按時(shí)生產(chǎn)交付，所以是無法履行的。再如，如果合同約定交貨日在2020年2月1日至2月7日，該期間貨物應(yīng)從武漢運(yùn)至港口，但因?yàn)槲錆h“封城”而沒有任何運(yùn)輸條件，所以不可能按期交貨。
全部或不能履行的后果必須客觀存在。在不可抗力情形中賣方不能履行一般意指不能按時(shí)履行或者不能按時(shí)履行全部交付義務(wù)， 例如盡管上述疫情控制措施導(dǎo)致賣方無法按時(shí)生產(chǎn)，但是如果賣方擁有與合同標(biāo)的物相同的貨物的庫存的話且數(shù)量和包裝足以按約交付，那么盡管不可抗力的客觀情形構(gòu)成要件都成立，賣方還是能夠履行合同，所以合同不能履行的要件并不成立，因而不適用不可抗力情形。
1.4 因果關(guān)系維度：不可抗力的客觀事實(shí)必須與不能履行的后果存在直接因果關(guān)系，此謂近因原則。疫情本身可能難以大規(guī)模與不能履行的直接因果關(guān)系，下文將進(jìn)行詳述。所謂因果關(guān)系，必須建立在這樣的基礎(chǔ)上：該客觀事實(shí)是直接且大部分 - 如果不是唯一的話——導(dǎo)致不能履行。以1.3點(diǎn)的情況為例，疫情不是導(dǎo)致不能運(yùn)輸?shù)闹苯釉?，而“封城令”?dǎo)致的運(yùn)輸不能才是不能履行的直接原因。因果關(guān)系的構(gòu)建也必須以”大部分原因“甚至唯一原因?yàn)榕袛鄻?biāo)準(zhǔn)，再舉1.3點(diǎn)為例：如貨物生產(chǎn)周期是30天的話，那么延期復(fù)工令僅僅使部分貨物的生產(chǎn)受到影響，那么延期復(fù)工對(duì)全部不能履行不構(gòu)成因果關(guān)系，而僅僅對(duì)部分不能履行構(gòu)成因果關(guān)系。
1.5 合同約定維度：合同是買賣雙方進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分配的工具，作為對(duì)合同嚴(yán)格責(zé)任的限制，不可抗力本質(zhì)上是將不可抗力造成的風(fēng)險(xiǎn)分配給了合同某一方，故合同中不可抗力情形的約定決定了當(dāng)事人在發(fā)生特定客觀情形時(shí)是否有權(quán)主張不可抗力。
2. 疫情與不可抗力成因
疫情的發(fā)生，可能直接導(dǎo)致不可抗力的發(fā)生，例如食品生產(chǎn)企業(yè)的個(gè)別甚至部分員工被發(fā)現(xiàn)感染了新型肺炎，從而導(dǎo)致其接觸的產(chǎn)品的隔離甚至銷毀，使合同約定的交貨期無法實(shí)現(xiàn)。這是比較極端的情況，而且其中是否存在供應(yīng)商的主觀原因，亦存爭(zhēng)議。在現(xiàn)今形勢(shì)下，更多的因疫情而間接導(dǎo)致的不能履行的主要情形為：2.1人的原因：因遲延復(fù)工令或者員工被隔離而導(dǎo)致的產(chǎn)能下降甚至無法生產(chǎn)；2.2 物的原因：因“封城令”或者遲延復(fù)工令而導(dǎo)致上游原材料供應(yīng)商無法生產(chǎn)，從而使成品生產(chǎn)受阻，最終致使賣方在合同履行期屆滿前無法交貨；2.3運(yùn)輸原因：原材料的運(yùn)輸或者成品運(yùn)輸因遲延復(fù)工令、“封城令”或者交通因民間行為堵塞而受阻，使賣方無法如期交貨；2.4 交付對(duì)象變更原因：成品因政府為疫情控制而強(qiáng)制采購等原因致使合同無法履行。
針對(duì)這些情形，需要賣方提證合同不能履行的不可抗力成因，這些證據(jù)因應(yīng)不同類型的成因而不盡一致，難以千篇一律以中國貿(mào)促會(huì)的不可抗力證明為證。由于舉證責(zé)任在賣方，所以賣方必須證明不能按約履行的因果鏈，但應(yīng)注意不可抗力僅僅針對(duì)客觀情形，并受到減損規(guī)則（這是限制不可抗力的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的原則）、責(zé)任自負(fù)原則（這是限制不可抗力效力的原則）的限制，上述情形未必確定地構(gòu)成不可抗力： 如產(chǎn)能下降或停產(chǎn)是否完全地、排它地受到客觀原因的影響？如果其中有非客觀因素和/或賣方未能及時(shí)采取措施減少不可抗力的影響，則不能完全免責(zé)，甚至不能適用不可抗力。另外一個(gè)值得研究的問題是原料供應(yīng)和運(yùn)輸原因因疫情控制措施而不能向買賣合同的賣方履行從而導(dǎo)致賣方對(duì)買方履行不能：在我國《合同法》語境中，原料供應(yīng)商和承運(yùn)人（在國際買賣合同中如果賣方負(fù)責(zé)運(yùn)輸?shù)脑挘┳鳛楹贤P(guān)系之外的第三方，其行為對(duì)合同履行的后果是由與其設(shè)立合同關(guān)系的一方當(dāng)事人承擔(dān)的，這是合同相對(duì)性原則使然，故《合同法》第121 條作出了相應(yīng)規(guī)定，依照這個(gè)規(guī)定和法律解釋方法，第三方而遭致的不可抗力原則上不能使買賣合同的賣方免責(zé)，例外情形應(yīng)依據(jù)具體情況而進(jìn)行類型化的分析。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（“CISG”）第79條第2款規(guī)定了第三人導(dǎo)致合同不能履行的免責(zé)，但是依據(jù)CISG咨詢委員會(huì)第7號(hào)意見， 買賣合同關(guān)系外的第三人，盡管為合同當(dāng)事人一方從事部分或全部履行行為，但如果該第三人是賣方的供應(yīng)商或者分包商（sub-contractor)或者是為賣方提供產(chǎn)品或服務(wù)的 獨(dú)立 第三人話，第三人之違約（包括不可抗力情形下的違約）不能使賣方援引不可抗力而免責(zé)，除非賣方對(duì)該第三人沒有選擇權(quán)（例如該第三人是處于壟斷地位的，或其為買方所指定的）。采購風(fēng)險(xiǎn)本來就是配置給賣方的，這是買賣合同的應(yīng)有之義。
所以無論適用中國法還是CISG，賣方因?yàn)槠渎募s提供原料或服務(wù)的第三人因疫情控制而不能履行時(shí)，為自己主張不可抗力時(shí)，應(yīng)提供特別的相應(yīng)證據(jù)，證明第三人之不能履行構(gòu)成合同相對(duì)性的例外，如第三方由買方指定或者賣方別無選擇的證明、第三人的不可抗力證明、其與第三方的合同及具體安排、因第三方遭遇的不可抗力而導(dǎo)致其不能履行的證據(jù)等證據(jù)鏈，全面妥當(dāng)?shù)刈C明其不可抗力。
綜上所述，因不可抗力而不能履行合同的賣方，在目前形勢(shì)下，應(yīng)有針對(duì)性地專業(yè)地組織相關(guān)證據(jù)，并履行及時(shí)通知、證明和減損義務(wù)，積極與買方洽商，以維護(hù)合同利益。
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