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      盡管有《招標投標法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，各級建設(shè)行政主管部門也不斷在作出規(guī)范和整治的努力，但長期以來，建設(shè)工程招投標市場不規(guī)范，亂象較多，也是不爭的事實。先內(nèi)定后招標走流程，先中標后變更，中標后再談判壓價，串通投標，陪標等虛假或違法招投標現(xiàn)象大量存在，特別是中標時簽一個合同（陽合同），中標后再另簽一個合同（陰合同）的情形亦不在少數(shù)。但由于此類行為的證據(jù)掌握較難，違法行為較隱晦，發(fā)現(xiàn)難度較大等原因，真正被查處的比例并不高。可以說，行政或刑事法律目前對此類違法行為的規(guī)制效果與現(xiàn)實相比，實效并不理想。
        一、司法解釋試圖從民事法律角度來規(guī)范招投標市場
       《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋二》）自2019年2月1日實施?！督ㄔO(shè)工程司法解釋二》試圖通過民事法律的制度建設(shè)，來補充對此類違法行為的規(guī)制，以期通過民事法律制度的調(diào)節(jié)，開出治療亂象的藥方。
        招標投標活動雖然最后一般僅剩下招標方和中標一方簽署合同，但其整個過程涉及眾多當事人，未中標的其他投標方人數(shù)還比較多。故對招標方與中標方間的合同進行法律評價，不光要考慮到雙方當事人的法律利益，還要考慮到其他未中標人的法律權(quán)益。如果當事人簽署“陰陽合同”，但法律不認可“陰合同“，法院不支持，簽了也沒有用，促使民事合同當事人少簽或不再簽署類似合同，通過對中標合同與另行簽署的合同進行法律和司法評價來間接達到規(guī)范招投標市場規(guī)范運行的目的，似乎是本次建設(shè)工程司法解釋的努力之一。具體規(guī)定在《建設(shè)工程司法解釋二》第一條和第九條，劃分強制招投標項目還是非強制招投標項目分別進行了規(guī)定。
        《建設(shè)工程司法解釋二》第一條規(guī)定：“招標人和中標人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權(quán)利義務的，人民法院應予支持。招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認無效的，人民法院應予支持?！薄督ㄔO(shè)工程司法解釋二》第九條規(guī)定：“發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設(shè)工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當事人請求以中標合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款依據(jù)的，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外?！?nbsp;
       二、司法解釋相關(guān)條款實效存疑且有可能出現(xiàn)負面作用
        問題是，《建設(shè)工程司法解釋二》的規(guī)定能達到預期效果嗎？如果加以具體分析，似乎很難，而且有可能產(chǎn)生的較大負面作用亦不容忽視。
        以現(xiàn)實當中發(fā)生概率較多的兩種情況為例來分析，一種情形是低價中標，擠出其他投標者，再通過補充協(xié)議或另行簽署合同來提升合同價格或恢復好事先確定好的價格，這種情形大概率需要獲得招標方配合或默許，以達到讓招標人事先已有意屬的特定投標人中標之目的。誠然，此種情形下，如果有證據(jù)證明前述行為發(fā)生，法律規(guī)定是相當清晰的，根據(jù)《招標投標法》第五十三條的規(guī)定，可認定為招標人與投標人串通，中標無效，但如本文前述，此類證據(jù)的掌握較難，故假定未被掌握的情形。另一種情形是中標后，招標人為獲取更大利益，進行所謂的二次談判，要求中標者再壓低價格，或要求中標方通過《建設(shè)工程司法解釋二》第一條第二款的情形來變相降低中標價格。
        根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋二》的規(guī)定，如果要否定“陰合同”須以一方當事人請求為前提，但試設(shè)想下，這一方當事人會是誰，誰會提出來？
       就前述情形一而言，因為中標之后簽署的合同價高即“陰合同”價高，承包方是不會主動提出來的，一般只能由招標方提出來。但如果在后繼合同履行過程中，雙方發(fā)生不愉快，招標方反悔，招標方回過頭來執(zhí)意要按中標合同價來履行，按《建設(shè)工程司法解釋二》的規(guī)定，招標人的反悔是可以得到法院支持的，招標人“耍賴”成功。
        就前述情形二而言，因為中標合同價高即“陽合同”價高，招標方一般是不會主動提出來的，只能是中標方提出來，也就是說，盡管中標方事后跟發(fā)包方簽署了變相降價協(xié)議或合同，司法解釋是可以允許中標方不履行的，如果中標方提出按中標合同來履行，即按價高者合同來履行，中標方事后所簽署的降價合同就可不履行，法院也支持這樣的請求，中標人“耍賴”成功。
        這兩種情形下，司法解釋的規(guī)定是否有了鼓勵不誠信行為的實際效果？意圖治理招投標亂象，是不是又有可能出現(xiàn)違反誠信原則，卻受到法律支持的另一種現(xiàn)象？摁下葫蘆起了瓢？而且，此時的其他投標人因未中標，在招標結(jié)束后，“曲終人散”，其他投標人遠離了項目，早已不會再關(guān)心此項目合同的履行，無論法律對中標合同與非中標合同如何評價，與其利益已毫無關(guān)系，其利益是否真正得到了保護？似乎也沒有。那么《建設(shè)工程司法解釋二》可能面臨該保護的其他投標人利益并沒有保護成功，又在司法實效上縱容了不誠信行為的尷尬境地。
        三、法律價值取向究竟向何方
        即使招標人與中標人存在違法行為，但民法上也有“不能因違反誠信獲益”的法諺和原則存在，在處理二者之間的利益關(guān)系時，仍應遵循誠信原則。其實，類似情形在《司法解釋一》中也有相應規(guī)定，《司法解釋一》第二條：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”也就是說即便是無效合同，無論雙方的過錯，為保持雙方當事人利益平衡和誠信原則的遵守，也要參照雙方合同約定來確定價格，而沒有采納適用定額來計價的主張，因為如果采用定額計價，一般來講，因定額價偏高，會使承包方獲利，也就是會使對無效合同產(chǎn)生均有過錯的其中一方獲利，有過錯但獲益，對另一方則不公平。令人困惑的是，《司法解釋一》與《司法解釋二》在類似問題上采用了不同的價值取向的規(guī)定，令人困惑和費解。
        事實上，對于《司法解釋一》中關(guān)于“陰陽合同”的規(guī)定，即其第二十一條：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”，一刀切以備案合同為結(jié)算依據(jù)，理論和實務界已有不少爭議，司法實踐也并未完全按此來執(zhí)行。不少法律人士提出，即使有“陰陽合同”，結(jié)算還是應按雙方真實履行的合同來作為結(jié)算依據(jù)，這樣最能體現(xiàn)誠信原則和均衡雙方的法律利益，一刀切的做法的效果并不理想，反而可能保護了不誠信一方的利益。對于“陰陽合同”現(xiàn)象的治理，應堅持行政的歸行政，民事的歸民事，由行政法律和行政機關(guān)就簽署“陰陽合同”的行為進行規(guī)則。隨著 2018年9月28日住建部發(fā)布修改《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法》決定，取消了房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中標合同的備案程序，自然而然解決了《司法解釋一》第二條所涉問題的爭議，但遺憾的是，《司法解釋二》的相關(guān)規(guī)定采用了不同的法律價值取向，又產(chǎn)生了新的爭議問題，司法解釋本來是用來減少爭議和解決司法實現(xiàn)中不確定性問題的，現(xiàn)在反而可能帶來了更多的爭議和不確定性。
        四、司法解釋條文表述和體例存有缺陷
        順帶需要指出的是，《司法解釋二》第九條規(guī)定了非強制招標的情形下，在一定條件下可另行簽署與中標合同不一致的合同的例外，但在其第一條并未規(guī)定有例外情況，從條文表面看，似乎是強制招投標項目即使客觀情況發(fā)生變化，也不允許另行簽署與中標合同不一致的合同，但問題是強制招投標項目也可能發(fā)生客觀情況變化的可能，為何非強制招標項目司法解釋認可可以另行簽署合同，強制招標項目不可以？實際上，最高人民法院在其出版的司法解釋理解與適用一書中才寫明，這二者是不作區(qū)分的，即無論強制或非強制招標項目，都可因客觀情況發(fā)生變化另行簽署協(xié)議或補充協(xié)議。司法解釋條文表述不太清楚，從表面文義上容易使人誤解。
        另外，《司法解釋二》區(qū)分強制招投標項目和非強制招投標項目對中標合同與非中標合同關(guān)系進行了規(guī)定，這兩條本該放在相鄰兩條中，但卻分別放在了第一條和第九，間隔了八條。第九條和第十條都是與與招標投標相關(guān)的問題，卻又放在了相鄰的兩條中，體例上也不規(guī)范，與司法解釋文件的嚴肅性不相適應。
        綜上，《司法解釋二》第一條和第九條的規(guī)定，本意和出發(fā)點可能是好的，但實效如何，還真不好說，更何況表述上還有需要進一步說明的地方，有待司法實踐進一步觀察。