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華東政法學(xué)院勞動(dòng)法律服務(wù)中心徐明朗（支持勞動(dòng)者觀點(diǎn)）

違反人事聘用制度單位違法

單位的做法違反了《人事部關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度意見的通知》的精神，是錯(cuò)誤的。該《通知》的精神主要是通過實(shí)行人員聘用制度，轉(zhuǎn)換事業(yè)單位用人機(jī)制，實(shí)現(xiàn)事業(yè)單位人事管理由身份管理向崗位管理轉(zhuǎn)變，由行政任用關(guān)系向平等協(xié)商的聘用關(guān)系轉(zhuǎn)變，建立一套符合社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制要求的事業(yè)單位人事管理制度。競(jìng)聘上崗，俗稱“末位淘汰”，也就是實(shí)行優(yōu)勝劣汰。如果單位對(duì)崗位的具體內(nèi)容和由誰(shuí)上崗隨意掌控，則體現(xiàn)的還是行政任用關(guān)系，而非平等協(xié)商的聘用關(guān)系。

這樣做也違反了聘用制度有關(guān)“員工考核不合格，單位可以調(diào)整受聘人員崗位”的相關(guān)規(guī)定。上述《通知》和其他人事制度明確規(guī)定，事業(yè)單位對(duì)受聘人員實(shí)行年度考核制度。如果受聘人員考核不合格，則單位可以調(diào)整受聘人員的崗位，或者安排其離崗接受必要的培訓(xùn)后再調(diào)整其工作崗位。兩者是選擇型的關(guān)系。本案中，受聘人員在其崗位上已經(jīng)工作十余年了，在考核上，他次次都是合格，這一次也是如此，因此用人單位喪失了調(diào)崗的理由，而是采取“高職低聘”的做法，即以原有崗位已經(jīng)兼并為理由，要李開和碩士研究生同時(shí)競(jìng)聘工程師的崗位，這顯然是單位的故意做法。

單位的做法同樣違反了人事聘用當(dāng)中“變更合同需要協(xié)商一致的原則，協(xié)商不一致的，聘用合同應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行”的規(guī)定。本案中，在受聘人員考核合格的情況下，變更合同需要協(xié)商一致，在協(xié)商不能一致的情況下，用人單位不能強(qiáng)制要求聘用人員內(nèi)退。

而且，本案應(yīng)該屬于人民法院的受案范圍。工作崗位是聘用合同中約定雙方權(quán)利義務(wù)的軸心內(nèi)容，因此沒有工作崗位，就沒有了雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就沒有了工作內(nèi)容，也就沒有履行問題，因此合同履行應(yīng)該屬于人民法院的受案范圍。

上海市匯業(yè)律師事務(wù)所律師張斌（支持甲公司觀點(diǎn)）

內(nèi)退而非解除終止此舉有據(jù)

我認(rèn)為單位的做法是合法的。根據(jù)人事制度中的聘任規(guī)定，以及《關(guān)于實(shí)施<上海市事業(yè)單位聘用合同辦法 designtimesp=19356>有關(guān)問題的解釋》第十五條，事業(yè)單位與受聘人員訂立聘用至退休的合同的，《聘用合同辦法》規(guī)定的解除或者終止情形出現(xiàn)，可以解除或者終止合同。訂立了聘用至退休的合同，但受聘人員不適應(yīng)工作要求，又不符合解除或者終止合同條件的，用人單位可以通過內(nèi)部退崗休養(yǎng)、內(nèi)部待崗等方式妥善處理。距國(guó)家規(guī)定的退休年齡不足五年的，本人申請(qǐng)，可以實(shí)行內(nèi)部退崗休養(yǎng)。本案中的李開就屬于不適應(yīng)工作要求的情形，在此，單位并沒有解除他的聘用合同，采用內(nèi)部退養(yǎng)的方式是完全合法的。

其次，本案不屬于人民法院的受案范圍。聘用單位并沒有解除和聘用人員的聘用合同，只是變更了工作內(nèi)容和工作崗位，這就是所謂聘任制度，是基于“能上能下”的的原則而產(chǎn)生的，因此只是涉及一個(gè)內(nèi)部的安排，并不涉及聘用合同的解除和終止的問題。而根據(jù)最高人民法院2003年的司法解釋，人事爭(zhēng)議只限于辭職、辭退以及履行聘用合同當(dāng)中發(fā)生的爭(zhēng)議。本案不涉及辭職和辭退問題，唯一可能有爭(zhēng)議就是履行問題。而不管是換崗、待崗還是內(nèi)退，李開作為該單位受聘人員的身份始終沒有發(fā)生變化。因此我們認(rèn)為本案只是一個(gè)單位的內(nèi)部工作安排，不涉及聘用合同的履行和變更問題，法院應(yīng)該給予駁回。

第三，《上海市事業(yè)單位聘用合同辦法》第11條，即聘用合同期滿，因崗位需要，經(jīng)考核合格，受聘人員愿意續(xù)聘的，聘用單位可以續(xù)聘其從事原崗位工作。我們認(rèn)為不適用于本案，因?yàn)楸景钢欣铋_和單位簽訂的是無固定期限的聘用合同，因此不存在期滿的問題。