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2011年8月31日，《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱《草案》）公布并公開征集意見，引起社會各界高度關注。上海律協(xié)刑事業(yè)務研究委員會在《草案》公布后，立即組織人員開始了修改意見的征集、討論和起草工作，并且決定舉辦專題研討會，對《上海市律師協(xié)會刑事業(yè)務研究委員會關于<刑事訴訟法修正案（草案）>的意見》進行討論。
2011年9月14日，上海律協(xié)刑事業(yè)務研究委員會與上海法治報社聯(lián)合舉辦的“《刑事訴訟法修正案（草案）》修改意見研討會”在華東政法大學交誼樓舉行。上海市律師協(xié)會監(jiān)事、刑事業(yè)務研究委員會主任、上海博和律師事務所主任林東品與《上海法治報》副總編趙月樑共同主持會議并在會上致辭。
林東品致辭中說到，《刑事訴訟法》的修改，是社會主義法治建設的一件大事，是我國憲法規(guī)定的公民權利能否得到切實保障的一件大事，是維護刑事辯護活動順利進行的一件大事。上海律協(xié)刑事業(yè)務研究委員會有義務在其中發(fā)揮作用。林東品坦言，我國的刑事訴訟制度確實還有許多值得改進的地方，《刑事訴訟法》執(zhí)行的過程，也確實出現(xiàn)了許多問題，律師作為工作在司法活動第一線的專業(yè)群體，對這些不足與問題，必然有更加直觀、敏銳的洞察。林東品律師介紹，這次修法的討論中，律師的意見不僅涉及保障律師辯護權等領域，而且達到保障人民利益、維護國家法治這一更高范疇。這些意見，體現(xiàn)了上海律師群體既滿腔熱情又理性思考的人文情懷和大局觀。
趙月樑總編指出，《刑事訴訟法》修改引起了社會的廣泛關注，這是一件好事，但是公眾的評論未必都是專業(yè)的、理性的，其中難免夾雜了一些對法律錯誤的理解和片面的批評。《草案》的進步性毋庸置疑，當然還有許多需要修改的內容。《上海法治報》作為專業(yè)媒體，通過這次研討會，有義務將正確的觀點和聲音傳達給公眾。
會議中，上海律協(xié)刑事業(yè)務研究委員會的委員、律師和與會學者華東政法大學刑事訴訟法教授、碩士生導師、中茂律師事務所兼職律師王俊民、華東政法大學刑事訴訟法教授、碩士生導師、博和律師事務所兼職律師孫劍明、中華全國律師協(xié)會刑事專業(yè)委員會副主任、翟建律師事務所主任翟建、上海律協(xié)刑事業(yè)務研究委員會副主任、恒建律師事務所主任潘書鴻、上海律協(xié)刑事業(yè)務研究委員會委員、翰元律師事務所主任朱薛峰、上海律協(xié)刑事業(yè)務研究委員會委員、華誠律師事務所律師沈寧、上海律協(xié)刑事業(yè)務研究委員會委員、大盈律師事務所律師張軍偉、上海律協(xié)刑事業(yè)務研究委員會委員、市委黨校副教授、恒泰律師事務所律師阮傳勝、上海律協(xié)刑事業(yè)務研究委員會委員、中建中匯律師事務所律師洪流、尚偉律師事務所律師韓國權在會議上均做了精彩的發(fā)言。
一、關于保護律師執(zhí)業(yè)權利
《草案》明確了律師在偵查階段的辯護人身份，明確律師可以持三證會見犯罪嫌疑人、被告人。這些規(guī)定，都被認為相較于現(xiàn)行的《刑事訴訟法》有一定進步。但是，與會律師和專家普遍認為，《草案》的規(guī)定尚與《律師法》的規(guī)定有一定差距，且一些《律師法》未規(guī)定的問題，這次修法也應有所體現(xiàn)。針對保護律師執(zhí)業(yè)權利的問題，與會律師和專家學者提出了許多修改意見。
為了解決“三難”，即會見難、閱卷難和調查取證難，上海律協(xié)刑事委員會副主任潘書鴻律師代表上海律協(xié)刑事業(yè)務研究委員會對《草案》提出了修改意見。首先，對于會見權，刑事業(yè)務研究委員會認為律師會見原則上不需要任何機關的批準，律師持“三證”要求會見的，羈押場所應當立即安排會見。對于會見須經批準的案件，應當僅僅限制在恐怖活動犯罪、危害國家安全犯罪兩類案件，而不應當包括《草案》中規(guī)定的“重大賄賂的共同犯罪”。并且，必須先經省級以上公安機關或國家安全機關認定這類案件的會見是否需要經過偵查機關許可。同時，刑事業(yè)務研究委員會還建議，應當明確律師會見過程中向犯罪嫌疑人、被告人出示、核實證據行為的合法性。其次，關于閱卷權，刑事業(yè)務研究委員會認為辯護人閱卷的范圍不應限制在“本案所指控的犯罪事實的材料”，而應當采納《律師法》的規(guī)定，明確辯護人閱卷的范圍是“所有案件材料”。最后，《草案》雖然明確了偵查階段律師的辯護人地位，但未賦予其辯護人的實際權利，這可能使得草案的修改淪為一紙空文。因此，《刑事訴訟法》應當賦予律師在偵查階段調查取證、詢問案情、提出意見等權利，并且明確，偵查機關對律師提出的意見，應當附卷，對律師的詢問，應當答復。
刑事業(yè)務研究委員會委員及與會專家關注的另外一個問題是《草案》第十條，也就是原刑訴法第三十八條的修改?！缎淌略V訟法》第三十八條規(guī)定的是禁止辯護律師和其他辯護人偽證、毀滅證據、妨礙作證的規(guī)定。這一條一直被學術界和律師界認為是對刑辯律師的歧視性條款，也是多年來司法機關打擊報復律師的立法基礎之一。經過《草案》的修改，該條適用主體由“辯護律師和其他辯護人”擴大為“辯護人和其他任何人”。有人認為，這一修訂其實是將審判人員、檢察人員、偵查人員和其他訴訟參與人納入其中，是一個進步。但是，與會律師和專家一致認為，在修改后的條文中，唯獨將辯護人單獨列明，對偵查、檢查、審判人員，則隱晦的表達為其他任何人，顯然，《草案》的修改反而更加明顯的體現(xiàn)了對律師的職業(yè)歧視。翟建律師在發(fā)言中提到，要根除這種現(xiàn)象，就必須在立法上消除這種現(xiàn)象的生存基礎。因此，與會律師和專家強烈建議刪除《刑事訴訟法》第三十八條的規(guī)定。
關于我國《刑事訴訟法》是否應當規(guī)定司法機關訊問犯罪嫌疑人時的律師在場權，華東政法大學刑事訴訟法教授、碩士生導師王俊民認為，作為外部監(jiān)督機制，律師的“在場權”能夠承擔將監(jiān)督程序化和正當化的使命，從而使這一他律機制具備普適性的可能。訊問時有律師在場，犯罪嫌疑人、被告人的合法權利才可以通過律師的幫助充分行使，不因其人身自由受到限制而失去行使的通道。同時，律師在場權可以使犯罪嫌疑人在第一次接受訊問時就明確自己的權利義務，并且可以有效杜絕偵查人員刑訊逼供等非法取證行為，因此我國《刑事訴訟法》應當確立這一制度。
此外，與會律師和專家還就律師在執(zhí)業(yè)活動中的保密義務進行了探討。刑事業(yè)務研究委員會委員洪流律師認為，根據律師的職業(yè)特點，保守職業(yè)秘密系律師的首要義務，也是律師得以接受委托人的信任基礎，然而，《草案》規(guī)定律師對于執(zhí)業(yè)活動中知悉的“危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪”應當及時向司法機關通報，顯然是破壞了這種信任關系。因此，洪流律師建議應當采納《律師法》的規(guī)定，刪除“應當及時向司法機關通報”的規(guī)定，一方面強調律師的保密義務，另一方面則僅僅規(guī)定針對個別犯罪的除外規(guī)定即可。
二、關于證據制度問題
證據制度的完善對于正確定罪量刑、保障犯罪嫌疑人受到公平公正的審判有著舉足輕重的作用。在本次《刑事訴訟法》修改研討會上，關于證據制度的完善，尤其是對非法取證的遏制、非法證據的排除以及證人出庭制度的保障與完善，便成為與會刑事業(yè)務研究委員會委員、律師與專家們強烈關注與激烈探討的重要話題。
關于非法取證的方式，《刑事訴訟法》原條文本有 “嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”的表述，然而，《草案》卻將“威脅、引誘、欺騙”等表述刪除，僅僅保留了刑訊逼供這一種非法取證方式。與會律師、專家認為，司法實踐中經常出現(xiàn)司法工作人員采用體罰、虐待、連續(xù)審訊不讓休息等非法手段收集證據的情況，如果不將這些非法手段通過法律的形式明確化，恐怕很難進行遏制與禁止。同時，結合社會公眾對于條款中“刑訊逼供”的通常理解，有必要將各種非法取證行為進行列舉后，佐以兜底條款，方能更好地督促審判人員、檢察人員、偵查人員依法辦案。因此，為了盡可能涵蓋各種非法取證的行為，與會專家與律師建議應將除“刑訊逼供”之外的“威脅、引誘、欺騙、體罰、虐待、限制休息等心理、生理上的強制方法以及其他非法的方法”進行具體的羅列，以最大程度地防止變相非法取證，保障犯罪嫌疑人、被告人合法權益。
關于非法證據排除制度，《草案》規(guī)定對通過非法手段獲取的口供進行了排除，然而對于據此獲得的其它證據是否也要進行排除卻未作規(guī)定。與會律師認為，實踐中，偵查人員為了破案，常常采用刑訊逼供的手段逼取犯罪嫌疑人供認有罪或者罪重的事實、情節(jié)?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》沒有對上述證據作出明確的排除性規(guī)定是導致刑訴逼供現(xiàn)象頻發(fā)的根本原因。只有規(guī)定據此獲取的所有非法證據都應予以排除，才能真正消除刑訊逼供。
人民檢察院的監(jiān)督是偵查階段非法取證的重要救濟手段，為了從程序上更好地對非法取證行為進行遏制，與會代表與專家們建議應增加人民檢察院調查非法收集證據行為后向舉報人的告知義務，防止舉報、控告不至于不了了之，避免檢察院的監(jiān)督流于形式。針對法院在庭審過程中對于非法證據漠視的現(xiàn)狀，與會人員還建議，應明確證據合法性的法庭調查程序。刑事業(yè)務研究委員會委員朱薛峰律師對該問題進行了細致地探討，他在發(fā)言中談到，證據合法性是采信證據進而認定案件事實的前提。不對證據合法性進行單獨的判斷，案件事實的調查就缺乏了合法性的根基。只有非法證據排除的調查在庭審過程中單獨進行，才能充分突出非法證據排除的重要性，強調其程序上的強制性。
為了遏制刑訊逼供現(xiàn)象，《草案》中明確規(guī)定了對訊問過程可以進行錄音錄像、對可能判處無期徒刑或者死刑的應當對訊問過程進行錄音或者錄像的制度，然而對于律師是否能夠申請調取錄音錄像，以及司法機關是否應當提供錄像等問題，《草案》均沒有明確規(guī)定。與會律師和專家認為，全程錄影錄像是杜絕非法取證、杜絕口述與記錄不一致等現(xiàn)象的有效措施，且當前的技術條件也完全可以滿足這一要求，因此應當擴大全程錄音錄像的范圍，建議規(guī)定將犯罪嫌疑人、被告人、辯護人的申請也作為應當錄音錄像的情形之一，同時建議，辯護人有權向有關機關要求復制、翻錄錄音錄像的資料。有關機關，也應該提供，從而避免這一措施形同虛設，流于形式。
《草案》的另一亮點，是細化了證人出庭制度。但與會律師和專家認為，《草案》所規(guī)定的出庭作證條件、出庭主體和不出庭的法律后果方面都有所欠缺。討論中，與會律師和專家認為，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人有異議或者人民法院認為有必要，均應當出庭作證，《草案》規(guī)定的“對案件定罪量刑有重大影響”的限制，事實上縮小了證人出庭作證的范圍，并且賦予了審判人員對是否需要出庭作證這一問題的裁判權。這種限制顯然是不當的。同時，為了強化證人出庭作證的強制力，與會專家認為應當規(guī)定對于經依法傳喚，無合法事由拒不出庭作證的證人、被害人，其證言、陳述不得采信。
三、關于犯罪嫌疑人、被告人權益的保障
關于沉默權，《草案》規(guī)定不得強迫任何人證實自己有罪，但未刪除犯罪嫌疑人、被告人需如實供述的規(guī)定。與會專家與律師認為，正是由于我國《刑事訴訟法》規(guī)定的嫌疑人、被告人有“如實供述”的義務，才引發(fā)辦案機關采取刑訊逼供的方式獲取嫌疑人、被告人口供的現(xiàn)象頻發(fā)?，F(xiàn)代法治國家必須遵循無罪推定原則，這是《刑事訴訟法》修改的價值取向。從順應世界法治發(fā)展的潮流、加強人權保護、遏制刑訊逼供、法治建設三十年來社會公眾法律文化的認同等等諸多方面的考慮，本次《刑事訴訟法》修改應當將刑事訴訟無罪推定原則及“不得強迫任何人證實自己有罪”作為立法原則，堅決摒棄有罪推定的“如實供述”。
在強制措施的適用、變更方面，華東政法大學刑事訴訟法學教授、碩士生導師、上海博和律師事務所兼職律師孫劍明談到，通觀世界各國司法實踐，其通常都是將保釋作為一般原則，將羈押作為例外，而我國長期以來卻顛倒了取保候審與逮捕的作用，實踐中，80%以上的刑事案件會適用逮捕措施。這種情況的惡果很多，一方面催生了刑事案件“一錯到底”的現(xiàn)象，一旦被逮捕，即便發(fā)現(xiàn)錯誤，也必須強行判決，另一方面，也給司法人員和社會大眾造成了潛在的心里影響，即被逮捕的人必然是犯罪的人。因此，有必要通過本次修法改變這種現(xiàn)狀，還原取保候審應有的地位?；谏鲜隹紤]，與會委員與專家們主要從以下幾個方面對《草案》提出意見：
首先，應當放寬取保候審的適用條件，將符合規(guī)定條件的“可以取保候審”改為“應當取保候審”，對于符合取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人，一律適用取保候審措施，從而大大提高實踐中取保候審措施的適用比例，還原取保候審應有的地位；同時將“不致發(fā)生社會危險性”的條件，修改為不符合逮捕條件，使得取保候審的標準更加有操作性。
其次，對于強制措施應增加視情況及時變更的規(guī)定，在應當予以逮捕的情形消失后，應當變更為取保候審。針對拘留、逮捕后的“不通知”情形應當明確限制，避免權力濫用。對于“無法通知”、“可能有礙偵查”等模糊用語應當予以刪除，防止偵查機關擴大解釋和適用；將“可以不通知”的案件嚴格限定為危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪，嚴格限制可以批準“不通知”的偵查機關層級；增加有礙偵查的情形消失后，應及時通知的規(guī)定。
技術偵查措施實踐中已經秘密使用，不可能禁止。立法也不應當回避這個問題。但是如果沒有嚴格的規(guī)定、控制，就會對普通犯罪啟動技對術偵查措施，就會造成全體公民處于不安的狀態(tài)。刑事業(yè)務研究委員會委員沈寧律師認為，技術偵查畢竟是對個人隱私權的侵犯，故立法應當在限制而非授權的立場上對其規(guī)定。因此，對于可以采用技術偵查的犯罪類型，應當采用列舉的形式進行詳盡的羅列，并對其適用期限進行明確的規(guī)定與限制。此外，《草案》沒有設立第三方或司法審查的基礎，應設定司法審查的環(huán)節(jié)，并由更高級別的機關進行批準，以此來避免權力的濫用。
《草案》在原有《刑事訴訟法》基礎上增加了對實施暴力行為的精神病人的強制醫(yī)療程序，但這也為“被精神病”怪象泛濫埋下了隱患。刑事業(yè)務研究委員會委員阮傳勝律師在發(fā)言中談到，設置強制醫(yī)療措施是必要的，但要設置限制條件，避免啟動強制治療程序的隨意性，防止公權力的濫用，提高有權決定強制醫(yī)療措施的層級。經討論，與會人員一致認為把決定權設置為中級以上人民法院是科學與合理的。
關于有權委托辯護人的主體，與會專家與律師認為，實踐中，犯罪嫌疑人、被告人被取保候審的畢竟是少數，被羈押的是絕大多數。犯罪嫌疑人處于被關押的狀態(tài)，無法向外界表達自己的意愿，尤其是在委托律師時，經常會遇到信息與通訊上的障礙。因此，有權委托律師的主體應當擴大，建議賦予其親友委托律師的權利，唯有此才能夠有效解決犯罪嫌疑人、被告人無法及時委托辯護人的難題，保障犯罪嫌疑人、被告人的委托辯護權的充分行使，最大程度地保障其權益。
多數律師還提出了增加上訴權利主體的建議，確立“被告人的辯護人和近親屬”也可以啟動上訴程序。實踐中由于被告人往往處于羈押狀態(tài)，出于種種壓力，其個人往往無法對案件進行有效、正確地判斷。而被告人的辯護律師，由于對案情了解透徹，又熟悉法律，故對一審判決中犯罪事實和性質的認定、刑期輕重的判斷是代表法律專業(yè)人士的意見。因此，增加被告人的辯護人和近親屬的上訴權，有利于保護被告人的合法權益。
法律援助政策有效解決了弱勢群體打官司難的問題，保障了弱勢群體的合法權益，使每個應該受到保障的公民應保盡保，在維護司法公正和社會和諧方面起到了非常積極的作用。然而，同樣作為弱勢人群之一的“精神病患者”卻并沒有納入法律援助的范圍內。與會專家與律師認為，作為心智上有殘缺的人，精神病患者們比身體上有殘缺的人更需要法律的特別呵護。實踐中，對于是否是“精神病”在程序上要經過嚴格而漫長的鑒定過程，因此，為最大程度地避免冤假錯案的發(fā)生，與會律師與專家建議，只要疑似是精神病患者，就應該有律師為其辯護，如此才能真正保障他們的合法權益不受侵犯。
四、關于被害人權利保護
被害人在刑事訴訟中的地位一直較為尷尬。首先，被害人是刑事犯罪最直接的承受者，而由于指控犯罪的工作通常由公訴人完成，因此，被害人在刑事訴訟中的訴權往往得不到保障。研討會中，與會人員提出，《刑事訴訟法》的修改中，公檢法三家都有機關充分表達自己的觀點，律師業(yè)可以通過一定途徑，在有限程度上反映自己的意見。而被害人由于種種條件的限制，其意見無法有效呈現(xiàn)給立法機關。因此，與會律師與專家也專門針對被害人全力保護問題提出了意見，會上，與會人員普遍認為，首先應當解決被害人遭受犯罪侵害后的立案難為題，明確偵查機關立案的義務，強化檢察機關的立案監(jiān)督，保障被害人的合法權益。此外，針對司法實踐中經常出現(xiàn)的檢察人員與被害人對案件認識不同，被害人的抗訴申請得不到檢察機支持的現(xiàn)象，應當賦予被害人獨立的上訴權，保障被害人的訴訟權利。
五、其他方面
除了以上四個方面外，與會律師和專家還針對《刑事訴訟法》其他的一些規(guī)定提出了修改意見。
韓國權律師認為，《草案》明確了不得強迫自證其罪原則，但又規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人有如實供述的義務。這兩項規(guī)定顯然自相矛盾。因此，韓律師建議除刪除“如實供述”的規(guī)定外，還應當在《刑事訴訟法》總則中增加一條，規(guī)定“任何人未經人民法院依照法定程序判定有罪前，都應視為無罪”，從而在我國正式確立“無罪推定”原則。這樣，就可以在立法上把無罪推定從單純的司法理念上升到法律準則的高度，從而促使無罪推定原則在我國刑事司法領域形式和內容完全統(tǒng)一，這也是完善我國《刑事訴訟法》首先需要解決的問題。
其次，與會律師和專家還對《草案》所規(guī)定的二審開庭的條件進行了探討。刑事業(yè)務研究委員會委員張軍偉律師認為，二審案件開庭審理，其實是體現(xiàn)了對案件的重視，體現(xiàn)了程序正義。根據《草案》的規(guī)定，被告人、自訴人及其法定代理人對案件有異議，二審并不一定都需開庭，還要求二審人民法院認為可能影響定罪量刑，才應當開庭。這顯然不利于提高二審案件的開庭率。因此，其認為應當放寬二審開庭的條件，使被告人、自訴人及其法定代理人的上訴權與檢察機關的抗訴權對等，只要被告人、自訴人及其法定代理人有異議，二審就應當開庭審理。這一建議得到與會專家與律師的一致認可。
會后，刑事業(yè)務研究委員會修訂定稿的《關于<刑事訴訟法修正案（草案）>的意見》已由上海市律師協(xié)會于9月20日分別提交全國人大法工委、全國律協(xié)、上海人大法工委三家單位。
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