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（本文由上海律協(xié)勞動(dòng)法業(yè)務(wù)研究委員會(huì)上傳并推薦）
中外合資企業(yè)的清算和解散是外資退出公司架構(gòu)的最后一個(gè)步驟，也是一個(gè)在實(shí)踐中存在很多操作性和爭(zhēng)議的環(huán)節(jié)，相較于一般的內(nèi)資企業(yè)，合資企業(yè)有著更為復(fù)雜的股權(quán)架構(gòu)和公司管理層組成。本文筆者就以清算過程實(shí)踐中所遇到的幾個(gè)問題作出深入探討。
一、勞動(dòng)合同解除還是終止？
根據(jù)目前的法律規(guī)定，公司決定提前解散是勞動(dòng)合同終止的法定事由之一。但是實(shí)際上，從公司董事會(huì)決定解散，組成清算委員會(huì)，啟動(dòng)清算程序，向政府報(bào)批直至最后清算完畢，期間短則幾個(gè)月，長(zhǎng)則二年三年不等。而法律沒有明確規(guī)定從哪個(gè)時(shí)間點(diǎn)開始算作公司正式解散。一種說法是從公司董事會(huì)開始時(shí)起算；一種說法是從拿到第一個(gè)政府部門批復(fù)同意解散開始時(shí)起算；第三種說法是要中公司清算完畢，從工商局注銷法人登記開始起算。
以上不同觀點(diǎn)，也導(dǎo)致了在公司解散清算過程中，對(duì)員工的勞動(dòng)合同問題處理的不同看法。尤其無論是公司方，還是大多數(shù)員工方，都不愿意在公司無法開工的情況下，繼續(xù)維持雙方的勞動(dòng)關(guān)系。對(duì)公司方來講，增加了額外的人工成本；對(duì)員工來講，可能立即解除勞動(dòng)關(guān)系后能夠重新找到更好的工作。
因此，比較實(shí)際的處理方式，是一邊繼續(xù)著手公司清算需要進(jìn)行的工作，另一邊則與員工進(jìn)行溝通，提出協(xié)商解除的方案，與能夠接受協(xié)商解除方案的員工達(dá)成協(xié)議。實(shí)在有特殊情況的，可以延后處理，等到公司解散的程序完成后，按照勞動(dòng)合同終止的方案進(jìn)行操作。但是這樣一步步來處理雖然能夠緩解一部分企業(yè)的成本壓力，在處理過程中稍有不慎，若引發(fā)群體性事件，導(dǎo)致的后果一方面使得無法與員工達(dá)成協(xié)商解除方案，也會(huì)對(duì)正在進(jìn)行的公司清算的政府審批帶來不利影響。
此外，處理合資企業(yè)的問題，還要注意以下問題：
其一，合資企業(yè)因?yàn)橹型怆p方的背景不同，尤其一部分老員工若是從合資以前的中方企業(yè)轉(zhuǎn)移過來的，可能會(huì)有一些遺留的問題需要處理，如之前轉(zhuǎn)移員工時(shí)是否有已承諾員工但未支付的補(bǔ)償?shù)取?span lang="EN-US">
其二，合資企業(yè)的外方，尤其是跨國(guó)公司，或者跨國(guó)公司的供應(yīng)商，對(duì)于企業(yè)清算外部的社會(huì)影響十分重視。在處理員工的勞動(dòng)合同解除或者終止過程中，要注意一些社交媒體的報(bào)導(dǎo)等，對(duì)于負(fù)面評(píng)論或者媒體報(bào)道，要有預(yù)先的媒體準(zhǔn)備，以最大程度降低負(fù)面的社會(huì)影響；
二、政府審批，是否需要？
清算過程中過的勞動(dòng)合同解除沒有硬性的政府審批要求，但是作為一種集體性的大規(guī)模員工安置事件，目前各地審批機(jī)關(guān)對(duì)于公司清算時(shí)的員工處理均較為重視。一般還是建議與主管的勞動(dòng)部門事先做好溝通。在具體操作上，有些沒有要求以書面形式報(bào)批，但是有些地方如在北京，勞動(dòng)部門會(huì)要求提交一份企業(yè)裁員登記表，該表中會(huì)要求詳細(xì)說明以下內(nèi)容：
(1)離職員工的處理方案：明確表明以何種方式解除或終止員工的勞動(dòng)合同--協(xié)商解除、期滿不續(xù)簽、客觀情況發(fā)生重大變化或經(jīng)濟(jì)性裁員)；
(2)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付方式 ：審批機(jī)關(guān)并不需要掌握具體的補(bǔ)償金數(shù)額，而是需要公司承諾"公司將依法向每位雇員支付一定額度的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，作為其解除勞動(dòng)合同的補(bǔ)償，筆者認(rèn)為在實(shí)踐中企業(yè)應(yīng)提供詳細(xì)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額以及平均工資，工作年限等計(jì)算依據(jù)；
(3)離職員工花名冊(cè)：包含員工的基本信息，崗位以及適用的工作制度（標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，不定時(shí)工作制還是綜合計(jì)算工時(shí)制）；
(4)有關(guān)勞動(dòng)爭(zhēng)議或勞動(dòng)糾紛的說明：審批機(jī)關(guān)對(duì)于公司目前存在的或?qū)砜赡馨l(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議或勞動(dòng)糾紛非常關(guān)注，因此往往需要公司對(duì)此進(jìn)行詳細(xì)說明。如果公司不存在任何形式的勞動(dòng)爭(zhēng)議或勞動(dòng)糾紛，則審批機(jī)關(guān)也要求公司在說明中承諾"截止本說明出具之日，公司與任何原雇員和現(xiàn)有雇員之間不存在任何形式的勞動(dòng)爭(zhēng)議或勞動(dòng)糾紛。同時(shí)，公司也不存在任何違反勞動(dòng)保障法律法規(guī)而被勞動(dòng)和社會(huì)保障部門予以行政處罰的記錄等。
關(guān)于企業(yè)清算中離職員工的安置，特別是在當(dāng)?shù)鼐哂幸欢ǖ挠绊懥?，較大規(guī)模的合資企業(yè)，一旦出現(xiàn)問題就容易引發(fā)群體性事件，在社會(huì)上造成惡劣的影響，筆者認(rèn)為雖然法律沒有要求該類的裁員進(jìn)行硬性的審批，但是在實(shí)際操作中，仍應(yīng)主動(dòng)和勞動(dòng)部門進(jìn)行溝通，參照經(jīng)濟(jì)性裁員的規(guī)定進(jìn)行報(bào)備，讓政府部門對(duì)減員的情況有一個(gè)清楚的了解。
另一方面，還要與政府溝通的各地不同的敏感時(shí)間段。要盡量避開一些時(shí)間段，如在當(dāng)?shù)赜写笮驼畷?huì)議召開，或者政府方面大型活動(dòng)時(shí)。
三、合資企業(yè)清算過程中民主程序適用的問題
根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，企業(yè)的民主程序有：職工代表大會(huì)，全體職工大會(huì)和工會(huì)會(huì)議。這三種民主程序的適用條件各有不同，在實(shí)踐要做具體區(qū)分。
如，根據(jù)《企業(yè)民主管理規(guī)定》第14條“國(guó)有企業(yè)和國(guó)有控股企業(yè)職工代表大會(huì)除按第十三條規(guī)定行使職權(quán)外，行使下列職權(quán)：.... （二）審議通過企業(yè)合并、分立、改制、解散、破產(chǎn)實(shí)施方案中職工的裁減、分流和安置方案?！惫P者在處理一起合資企業(yè)的清算解散事件時(shí)，就遇到過中方要求只以職工代表大會(huì)的形式來進(jìn)行民主程序，而當(dāng)時(shí)職工代表中大多數(shù)代表多數(shù)是公司的管理層，且對(duì)公司清算工作不肯積極配合。如果按職工代表大會(huì)的流程走下去，極有可能就會(huì)使清算程序無法繼續(xù)進(jìn)行下去。即便他們同意了解除方案，由于大多數(shù)員工都不清楚方案，且有各自的問題，強(qiáng)行推進(jìn)解除方案，也容易引發(fā)群體性事件。
但是對(duì)于合資企業(yè)來講，尤其中方是國(guó)有企業(yè)背景的話，單單跟他們解釋勞動(dòng)合同法現(xiàn)行的規(guī)定，可能無法推翻他們固有的國(guó)有企業(yè)管理和民主程序的思維。最后我們通過對(duì)該企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)的分析，其中的國(guó)有股份與外方持有的股份持平，沒有達(dá)到規(guī)定中所說的“國(guó)有控股”的要求，在該種情形下可以不使用適用上述規(guī)定同時(shí)，該規(guī)定還要求了“ 職工代表大會(huì)的代表由工人、技術(shù)人員、管理人員、企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員和其他方面的職工組成。其中，企業(yè)中層以上管理人員和領(lǐng)導(dǎo)人員一般不得超過職工代表總?cè)藬?shù)的百分之二十。有女職工和勞務(wù)派遣職工的企業(yè)，職工代表中應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)比例的女職工和勞務(wù)派遣職工代表。”我們也指出了該公司職工代表的構(gòu)成不符合上述法規(guī)的規(guī)定。最終中方還是按照我們的方案，通過召開一次全體員工大會(huì)的方式。實(shí)踐中要注意，合資企業(yè)背景下，會(huì)有一些職工代表會(huì)認(rèn)為自己是有權(quán)利在職工代表大會(huì)上“代表其他員工”決定是否正式通過解除計(jì)劃。一旦解除方案沒有達(dá)到他們個(gè)人的目的，可能會(huì)被“否決”，少數(shù)人甚至?xí)眠@一點(diǎn)來煽動(dòng)其他員工以不參加全體員工大會(huì)的形式或者其他手段來阻撓整個(gè)解除計(jì)劃的進(jìn)行。
但無論如何，職工代表大會(huì)是不能替代全體職工大會(huì)的。在整個(gè)解除的過程中，員工最在乎的是拿到多少數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，既然整個(gè)遣散計(jì)劃是合理合規(guī)的，那最好的方法就是召開全體員工大會(huì)，正式并直接地將整個(gè)計(jì)劃和補(bǔ)償信息傳達(dá)給員工。同時(shí)鑒于全體員工大會(huì)在企業(yè)停工的情況下不可能召開二次，所以我們也設(shè)計(jì)了員工意見征詢表，在召開員工大會(huì)時(shí)發(fā)放給員工，簽署協(xié)議時(shí)收回，并回復(fù)了員工提出的部分合理問題。
最后，在法律適用的問題上，根據(jù)全國(guó)總工會(huì)頒布的《企業(yè)民主管理規(guī)定》，在宣布最后的解除計(jì)劃前，必須要經(jīng)過民主流程。而根據(jù)勞動(dòng)合同法，該類民主流程的選擇可以是職工代表大會(huì)也可以使全體職工大會(huì)。而根據(jù)上文的分析，如果是國(guó)有企業(yè)或者國(guó)有控股企業(yè)，那職工代表大會(huì)就成了必經(jīng)的流程。在這一點(diǎn)上，不同合資企業(yè)存在不同的股權(quán)架構(gòu)，所以應(yīng)適用的民主流程也要具體案例具體分析。
四、合資企業(yè)清算過程中經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)算的問題
如上文提到，在合資企業(yè)清算過程中，根據(jù)企業(yè)清算所處的不同階段，適用的法定理由不同，相應(yīng)的在計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金上，可能也會(huì)有爭(zhēng)議。如， 對(duì)于2008年《勞動(dòng)合同法》頒布之前的年限計(jì)算也會(huì)觸及是否十二年封頂?shù)膯栴}。而各地的操作也是不盡相同。一般根據(jù)解除的理由而操作不同。
其中提及2008年之前的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償依照《勞動(dòng)法》及其配套規(guī)定計(jì)算，而勞動(dòng)部（現(xiàn)在人力資源與社會(huì)保障部）1995發(fā)布的關(guān)于不同情形下經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定提及的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)算年限以十二個(gè)月封頂?shù)那樾斡校?span lang="EN-US">
第5條，若是由公司提出解除勞動(dòng)合同，且公司與員工達(dá)成一致的情形；
第6條，第7條，若由于員工不勝任公司解除勞動(dòng)合同的情形；
而沒有提及十二月封頂?shù)那樾斡校旱?span lang="EN-US">6條，因員工生病不能從事原工作或其他工作而解除勞動(dòng)合同；
第8條，因客觀情況發(fā)生嚴(yán)重變化導(dǎo)致原合同不能履行；
第9條，因公司面臨破產(chǎn)或嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)困難需要裁員；
合資公司提前解散，是公司提出提前解除勞動(dòng)合同的實(shí)質(zhì)原因。但是基于上文提到的原因，公司又希望以協(xié)商解除的形式終結(jié)勞動(dòng)關(guān)系。因此，對(duì)于2008年以前經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算是否適用12個(gè)月封頂，因?yàn)樯鲜?span lang="EN-US">1995年勞動(dòng)部規(guī)定，實(shí)踐中也有不同的看法。，筆者認(rèn)為，真正導(dǎo)致勞動(dòng)合同解除的原因是公司發(fā)生解散清算，不是一個(gè)真正的“公司與員工協(xié)商達(dá)成一致”的情形。適用第8條或是第9條的規(guī)定更為恰當(dāng)。而對(duì)于員工，2008年之前補(bǔ)償金計(jì)算不以十二個(gè)月封頂，顯然是在經(jīng)濟(jì)上有利于他們的。在法律沒有明確規(guī)定的時(shí)候，筆者認(rèn)為可以在公司接受的范圍內(nèi)，適當(dāng)考慮被解除員工的經(jīng)濟(jì)利益，適當(dāng)寬松的計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償若能得到員工的認(rèn)可和接受，也有利于整個(gè)清算過程中的勞動(dòng)合同解除就能相對(duì)順利的進(jìn)行下去。
五、合資企業(yè)清算過程中剩余工會(huì)經(jīng)費(fèi)處理問題
合資企業(yè)在清算過程中往往會(huì)涉及到一個(gè)問題就是已經(jīng)計(jì)提的工會(huì)經(jīng)費(fèi)如何去處理。根據(jù)《工會(huì)法》的規(guī)定，一個(gè)有完善工會(huì)制度的企業(yè)，需要每年計(jì)提員工工資的2%來作為工會(huì)資金，這筆資金應(yīng)被用來支持工會(huì)活動(dòng)以及面向員工的服務(wù)。所以在合資企業(yè)清算中，這樣一筆剩余的工會(huì)資金是不能用于支付員工的補(bǔ)償金抑或是公司的清算費(fèi)用。
在公司清算時(shí)，余留的工會(huì)經(jīng)費(fèi)應(yīng)當(dāng)如何使用。有以下幾種說法，一種是應(yīng)當(dāng)在員工合同解除時(shí)，將工會(huì)經(jīng)費(fèi)用于所有員工都可以享受到的福利上，一次性給予所有員工；一種說法是，應(yīng)當(dāng)將工會(huì)經(jīng)費(fèi)提交給上級(jí)工會(huì)處置；一種說法是在勞動(dòng)合同解除過程中，有部分困難員工需要照顧，對(duì)于困難員工需要特殊照顧的支持由工會(huì)經(jīng)費(fèi)支出，剩余部分，則提交給上級(jí)工會(huì)處理。
以上三種做法在實(shí)踐中都存在，可根據(jù)實(shí)際情況實(shí)際處理。
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