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【案情簡介】
2016年2月5日，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱基金業(yè)協(xié)會）發(fā)布《關(guān)于進一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項的公告》，要求律師事務(wù)所對私募機構(gòu)不合規(guī)情況進行審查、整改，并就整改完成情況出具法律意見書，以規(guī)范市場上魚龍混雜、良莠不齊的私募機構(gòu)，更防止相關(guān)機構(gòu)以私募為名進行非法集資、非法吸收公眾存款等犯罪活動。
為此，本所于2016年3月1日接受SH公司委托（系某大型國企S集團旗下核心投融資企業(yè)），擔任該公司私募基金管理人登記的專項法律顧問。
2016年5月13日，律師提交的SH公司私募基金管理人登記法律意見通過基金業(yè)協(xié)會審核，SH公司依法享有私募基金管理人資格?，F(xiàn)該公司已正式發(fā)行多支私募基金產(chǎn)品。
據(jù)近日基金業(yè)協(xié)會公布的數(shù)據(jù)，本次私募基金管理人備案法律意見書通過率僅為10%。截止2016年5月1日，全國已注銷2000余家私募基金管理人資格。本所出具的法律意見書進入10%的合格名單，實屬不易。
【爭議焦點】
如何認定私募基金管理人的實際控制人？
【律師代理思路】
根據(jù)基金業(yè)協(xié)會公告及《私募基金管理人登記法律意見書指引》，承辦律師須對機構(gòu)設(shè)立、存續(xù)情況；專業(yè)化經(jīng)營情況；實際控制人情況；關(guān)聯(lián)方情況；運營、人員情況；風(fēng)控制度等13項事項進行完整披露并逐項發(fā)表法律意見。
在13項事項中，最為困難的是對實際控制人的認定。根據(jù)基金業(yè)協(xié)會要求，實際控制人須追溯到最終自然人、國有企業(yè)或受境外金融監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管的境外機構(gòu)，而基金業(yè)協(xié)會卻未明確“實際控制人”的認定標準。此外，首泓公司股權(quán)結(jié)構(gòu)異常復(fù)雜，致使實際控制人的排摸愈發(fā)困難。
在此情形下，承辦律師決定適用最嚴格標準認定“實際控制人”，即適用《上市公司收購管理辦法》第八十四條的規(guī)定（有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權(quán)：（一）投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；（二）投資者可以實際支配上市公司股份表決權(quán)超過30%；（三）投資者通過實際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任；（四）投資者依其可實際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響；（五）中國證監(jiān)會認定的其他情形）。
【案件結(jié)果概述】
上述意見獲得基金業(yè)協(xié)會認可，法律意見書獲得通過。
【相關(guān)法律規(guī)定解讀】
為明確股東結(jié)構(gòu)、公司表決權(quán)、董事會席位，承辦律師先后前往自貿(mào)區(qū)工商局、浦東工商局調(diào)取SH公司、R公司、YBK公司現(xiàn)行公司章程；又通過詢證函方式，調(diào)取到SC公司、S集團公司現(xiàn)行章程。查明SH公司股權(quán)結(jié)構(gòu)為，
進而，對SH公司實際控制人情況認定如下，
（一）持股50%以上的控股股東
根據(jù)《SH公司章程》第五條的規(guī)定，SC公司持有SH公司60%股權(quán)。根據(jù)“全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)”查詢，S集團公司持有SC公司40%股權(quán)。故S集團公司持有SH公司60%*40%=24%的股權(quán)，不足50%。
根據(jù)《SH公司章程》第五條的規(guī)定，R公司持有SH公司40%股權(quán)。故R公司及其股東持有SH公司的股權(quán)至多40%，不足50%。
綜上兩點，SH公司不存在持股50%以上的控股股東。
（二）支配公司表決權(quán)超過30%
根據(jù)《SH公司章程》第五條、第十一條第二款的規(guī)定，SC公司支配SH公司表決權(quán)60%。根據(jù)SH公司所提供的《SC公司章程》第三十條的規(guī)定，S集團公司支配SC公司表決權(quán)40%。故S集團公司支配SH公司表決權(quán)60%*40%=24%，不足30%。
根據(jù)《SH公司章程》第五條、第十一條第二款的規(guī)定，R公司支配SH公司表決權(quán)40%。根據(jù)《R公司章程》第十二條第二款的規(guī)定，YBK公司支配R公司表決權(quán)100%。根據(jù)《YBK公司章程》第十一條第二款的規(guī)定，俞某支配YBK公司表決權(quán)70.75%。故俞某支配SH公司表決權(quán)40%*100%*70.75%=28.3%，不足30%。
綜上兩點，SH公司不存在支配SH公司表決權(quán)超過30%的投資者。
（三）決定公司董事會半數(shù)以上
根據(jù)《SH公司章程》第十四條的規(guī)定，SC公司能夠決定SH公司董事會三分之二成員的選任。根據(jù)《SC公司章程》第三十五條、《SC公司章程修正案》第三條的規(guī)定，S集團公司能夠決定SC公司董事會五分之二成員的選任。故S集團公司能夠決定SH公司董事會2/3*2/5=4/15成員的選任，不足50%。
根據(jù)《SH公司章程》第十四條的規(guī)定，R公司能夠決定SH公司董事會三分之一成員的選任。故R公司及其股東能夠決定SH公司董事會至多1/3成員的選任，不足50%。
綜上兩點，SH公司不存在決定SH公司董事會半數(shù)以上的投資者。
（四）足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響
根據(jù)《SH公司章程》第五條、第十一條的規(guī)定，SC公司支配SH公司表決權(quán)60%，可以直接通過除修改公司章程、增加或減少注冊資本的決議，公司合并、分立、解散或者變更公司形式以外事項的股東會決議。
根據(jù)《SC公司章程》第三十條、第三十一條的規(guī)定，S集團公司支配SC公司表決權(quán)40%，可以直接否決SC公司的全部股東會決議。故S集團公司足以對SH公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響。
根據(jù)《SH公司章程》第五條、第十一條的規(guī)定，R公司支配SH公司表決權(quán)40%，不可以否決除修改公司章程、增加或減少注冊資本的決議，公司合并、分立、解散或者變更公司形式以外事項的股東會決議。故R公司及其股東不足以對SH公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響。
綜上兩點，S集團公司足以對SH公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響。
【案例評析】
在P2P泛濫的今天，中國證券投資基金業(yè)引入律師作為第三方，對私募基金管理人進行監(jiān)管、整改，出發(fā)點是非常好的。對投資機構(gòu)而言，律師的參與可以有效的防范企業(yè)法律風(fēng)險；對于投資者而言，律師的參與也使其投資更為放心。然而，新規(guī)發(fā)布后，市場卻充斥著“保殼”之聲。私募申請機構(gòu)僅希望律師為其蓋章了事，而不是真正的改善企業(yè)。律師簽字淪為“橡皮圖章”，市場上甚至出現(xiàn)了“法律意見書砍價團”的怪現(xiàn)象。
本案中，我作為主辦律師，堅持獨立調(diào)查、通過第三方獲取證據(jù)材料。這樣既是對自己工作的負責，是對委托人的負責、也達到了基金業(yè)協(xié)會希望改善私募基金管理人的根本目的。
就案件工作方案，再新穎、再復(fù)雜的案件，也離不開“司法三段論”的框架。本案中最為關(guān)鍵的“實際控制人認定”問題，首先從《上市公司收購管理辦法》、《股票上市規(guī)則》、《中小企業(yè)板上市公司控股股東、實際控制人行為指引》等諸多文件中，選取了最嚴格的實際控制人認定標準，以免有所遺漏。其次，進行調(diào)查取證、證據(jù)整理、計算，最后得出本案結(jié)論，并獲得了基金業(yè)協(xié)會的肯定。
【結(jié)語和建議】
律師工作需要做到：找準法律規(guī)范；收集證據(jù)事實；最后，將證據(jù)事實歸入法律規(guī)范，得出法律結(jié)論。這看似不起眼的每一步，都離不開認真、仔細和嚴謹。這樣才能使當事人的訴求得到圓滿實現(xiàn)。
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