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自2019年12月發(fā)生新冠肺炎疫情后，迅速蔓延，1月23日武漢市發(fā)布通知，自當(dāng)日10時起關(guān)閉離漢通道，人口上千萬的武漢封城。同時上海、浙江等多個省市啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)。2020年1月31日世界衛(wèi)生組織于將此次疫情確認(rèn)為“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”，這是世界衛(wèi)生組織（WHO）第六次【1】確認(rèn)。疫情異常嚴(yán)重，涉及范圍廣泛。為控制疫情的擴(kuò)散，國務(wù)院宣布延長春節(jié)假期，多個省市政府宣布延期復(fù)工，嚴(yán)重影響國民經(jīng)濟(jì)的正常進(jìn)行，對建筑行業(yè)來說，影響更是直接，多數(shù)施工工程停工，工期延誤甚至解除合同，這必然會影響履約保函的履行。
所謂履約保函通常是指應(yīng)承包人的請求，銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)作為開立人向發(fā)包人做出的一種履約保證承諾，承諾如承包人在與發(fā)包人的合同中未能按時、按質(zhì)、按量履行其義務(wù)，則該開立人會按保函約定向發(fā)包人支付一定款項或承擔(dān)保證責(zé)任。工程實踐中，發(fā)包方一般都要求承包方提供履約保函作為施工擔(dān)保，雙方會在施工合同專用合同條款中約定履約擔(dān)保的方式、金額及期限等，履約擔(dān)保一般采用銀行保函或擔(dān)保公司擔(dān)保等形式。
一、因新冠疫情導(dǎo)致工期延誤造成履約擔(dān)保增加的費用承擔(dān)。
按照2017版施工合同的約定，因承包人原因?qū)е鹿て谘娱L的，繼續(xù)提供履約擔(dān)保所增加的費用由承包人承擔(dān)；非因承包人原因?qū)е鹿て谘娱L的，繼續(xù)提供履約擔(dān)保所增加的費用由發(fā)包人承擔(dān)。但是新冠疫情發(fā)生后，部分省市政府發(fā)布延遲復(fù)工通知，造成工期延誤，造成履約擔(dān)保費用增加，該部分費用不是因為雙方的過錯造成的，而是由于不可抗力造成的，由任何一方單獨承擔(dān)均均不符合法律的精神，故應(yīng)當(dāng)按照合同法的公平原則，由雙方分擔(dān)。
二、因新冠疫情造成施工合同解除，履約保函的效力
探討履約保函的效力，首先的區(qū)分履約保函的種類，不同種類的履約保函，其效力不同。履約保函按照索賠是否需要條件分為無條件履約保函和有條件履約保函：無條件履約保函，也叫獨立保函，銀行見索即付，不需發(fā)包人提供任何證據(jù)；附條件履約保函，銀行支付賠償之前要求發(fā)包人必須提供承包人確實未曾完全履行合同義務(wù)的證據(jù)或具有法律效力的違約證明。按照保函是否有準(zhǔn)確的到期日分為開口履約保函和閉口履約保函。開口履約保函無明確到期日；閉口履約保函有確定的到期日。發(fā)包人為了保證己方的權(quán)利，一般要求會承包人提供無條件履約保函或開口履約保函。
1、獨立保函不會因施工合同的終止而終止
根據(jù)2013版、2017版施工合同范本附件8的約定，發(fā)包人一般要求承包人提供無條件地、不可撤銷地履約保函，該保函屬于獨立保函，施工合同的終止或解除并不必然導(dǎo)致獨立保函的終止或解除，主要原因一是履約保函明確記載“見索即付、不可撤銷或獨立保函”等字樣，這意味著履約保函具有一定的獨立性非從屬性；二是施工合同法律關(guān)系的主體與擔(dān)保合同法律關(guān)系的主體也并非完全一致，施工合同法律關(guān)系是發(fā)包人與承包人之間的施工合同關(guān)系，擔(dān)保合同是發(fā)包人、擔(dān)保人和承包人之間擔(dān)保合同關(guān)系。由于法律主體的差異性就決定了兩種不同的法律關(guān)系不因施工合同的解除而必然解除。筆者的這種觀點也得到了最高人民法院多個案例的支持。
1.1獨立保函不因施工合同的解除而解除
中國建筑第五工程局有限公司與和記黃埔地產(chǎn)（成都）溫江有限公司不當(dāng)?shù)美m紛案【(2014)民申字第418號】
關(guān)于《履約保證書》是否已變更或解除的問題。中建五局認(rèn)為《履約保證書》僅為雙方施工合同項下的擔(dān)保條款，應(yīng)當(dāng)隨著主合同的解除而終止履行。最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“主合同解除后，擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但是，擔(dān)保合同另有約定的除外”。2006年12月13日，中行湖南省分行應(yīng)中建五局申請向和記黃埔溫江公司出具《履約保證書》，第5項約定：“此履約保證書對總承包方及擔(dān)保人雙方本身、其繼任人及受讓人均共同和分別地有不可撤銷的約束力”。2009年9月15日，中建五局與和記黃埔溫江公司簽訂的《解除合同協(xié)議》，對擔(dān)保事宜亦未作任何說明。綜上，中建五局的該項再審申請理由不能成立。二審判決認(rèn)定中行湖南省分行為中建五局提供的擔(dān)保屬于獨立擔(dān)保關(guān)系，案涉銀行保函是不可撤銷的、見索即付保函的獨立保函。我國有關(guān)擔(dān)保的相關(guān)法律雖未對獨立保函做出專項規(guī)定，但根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第五條第一款：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！钡囊?guī)定，雙方約定的獨立擔(dān)保關(guān)系成立并生效，和記黃埔溫江公司取得獨立保函項下錢款具有合同依據(jù)。
1.2 獨立保函中即使約定了保函無效的條件，當(dāng)條件成就時，獨立保函依然有效，擔(dān)保人仍應(yīng)承擔(dān)保函責(zé)任。在建設(shè)工程大量存在掛靠、借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違反分包等情況下，基礎(chǔ)施工合同無效，獨立保函的開立人仍應(yīng)承擔(dān)付款責(zé)任。
江河創(chuàng)建集團(tuán)股份有限公司（原北京江河幕墻股份有限公司）、中國建設(shè)銀行股份有限公司徐州城中支行建設(shè)工程施工合同糾紛再審【（2017）最高法民再216號】
【二審法院認(rèn)為】：關(guān)于履約保函的問題，二審法院認(rèn)為履約保函無效。主要理由是，2012年2月8日建行城中支行開具的履約保函第七條約定，“本保函項下的合同或基礎(chǔ)交易不成立、不生效、無效、被撤銷、被解除，本保函無效”。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第十條規(guī)定，“主合同解除后，擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但是，擔(dān)保合同另有約定的除外”。本案中，由于雙方已在履約保函中明確約定，保函項下合同被解除，保函即無效，故江河創(chuàng)建公司2013年1月22日向鑫宏達(dá)公司發(fā)出合同解除通知書后，于2013年1月24日再向建行城中支行發(fā)出履約保函索賠通知，因保函已失效，故其依據(jù)履約保函主張建行城中支行承擔(dān)保證責(zé)任，缺乏合同依據(jù)，不能成立。
【最高院再審認(rèn)為】：關(guān)于建行城中支行承擔(dān)責(zé)任的問題：本院認(rèn)為，11.16保函第七項雖約定本保函項下的合同或基礎(chǔ)交易不成立、不生效、無效、被撤銷、被解除，保函無效，但根據(jù)該保函的目的，此約定應(yīng)理解為，一旦鑫宏達(dá)公司違約導(dǎo)致合同不成立、不生效、無效、被撤銷、被解除等須由其承擔(dān)退款責(zé)任的情形，則建行城中支行須繼續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，若免除其擔(dān)保責(zé)任，不符合保函目的。建行城中支行要求免除其擔(dān)保責(zé)任，無事實和法律依據(jù)。現(xiàn)鑫宏達(dá)公司違約至合同不能繼續(xù)履行后，江河創(chuàng)建公司依約解除雙方的施工合同，并要求鑫宏達(dá)公司退還相關(guān)的預(yù)付款，依法有據(jù)。建行城中支行作為保證人，應(yīng)在其出具的預(yù)付款保函1635萬元額度內(nèi)，履行對江河創(chuàng)建公司的退付款連帶保證責(zé)任。
1.3因新冠疫情解除施工合同，發(fā)包人無權(quán)要求承包人支付保函下的款項，否則構(gòu)成獨立保函欺詐。
長江巖土工程總公司、中國建設(shè)銀行股份有限公司溫嶺支行獨立保函糾紛【（2019）最高法民終302號】
對于履約保函，因涉案《承包合同書》第34條已經(jīng)明確約定，如果因為不可抗力或發(fā)包人原因造成工程延期或其他責(zé)任，總包人和承包人雙方免責(zé)，并共同采取措施減少損失?！吨腥A人民共和國合同法》第一百一十七條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！鄙袥Q已經(jīng)查明因利比亞國內(nèi)發(fā)生戰(zhàn)爭，中博公司和長江巖土公司為此撤離涉案工程項目。戰(zhàn)爭、動亂等社會現(xiàn)象具有不可預(yù)見的偶然性和不可控制的客觀性，應(yīng)當(dāng)屬于不可抗力范疇。故本案承包合同無法履行的原因是不可抗力所造成，中博公司并未違約，長江巖土公司對此事實應(yīng)屬明知。而且，長江巖土公司庭審中也確認(rèn)，其與業(yè)主方對涉案工程尚未結(jié)算和索賠。根據(jù)獨立保函司法解釋第十二條第五項的規(guī)定，具有受益人明知其沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利的其他情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成獨立保函欺詐。因此，長江巖土公司明知涉案工程因不可抗力無法繼續(xù)的情況下，仍然堅持以中博公司違約為由，要求建行溫嶺支行支付履約保函項下款項，屬于濫用權(quán)利，對其訴請依法不予支持。
2、附條件的履約保函。擔(dān)保人在約定條件出現(xiàn)時向發(fā)包人支付保函數(shù)額。在合同解除時，若未出現(xiàn)約定條件，則履約保函由于主合同的解除而解除。由于施工合同解除是因為疫情的不可抗力，雙方對于合同的解除均不存在過錯，若因此造成損失，應(yīng)按合同法的公平原則承擔(dān)損失。
3、開口履約保函和閉口履約保函。承包人若出具了閉口的履約保函，發(fā)包人需在期限內(nèi)主張權(quán)益，提供違約的證據(jù)，否則不能再要求開設(shè)人承擔(dān)責(zé)任。
【（2019）最高法民申396號】安徽博微長安電子有限公司、中國工商銀行股份有限公司南京軍管支行合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書
本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》第一條第一款規(guī)定，本規(guī)定所稱的獨立保函，是指銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時，向其支付特定款項或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾。本案中，工行軍管支行向博微公司出具《履約保函》，該行承諾如果交易對方未按照主合同的約定履行義務(wù)，該行將在收到博微公司提交的書面索賠通知和國信公司具有違約事實的證明材料后，以保函金額為限向博微公司提供擔(dān)保責(zé)任，該付款承諾僅要求提交《履約保函》約定的書面單據(jù)，符合獨立保函見索即付的特征，故《履約保函》為獨立保函性質(zhì)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十一條第一款規(guī)定，獨立保函載明的到期日或到期事件屆至，受益人未提交符合獨立保函要求的單據(jù)，獨立保函權(quán)利義務(wù)終止。案涉《履約保函》亦載明，書面索賠通知和有關(guān)證明材料必須在保函有效期內(nèi)送達(dá)銀行，否則銀行在本保函項下的責(zé)任自動解除。據(jù)此，獨立保函的索賠要求受益人必須在保函載明的到期日或到期事件屆至前提交符合保函約定的單據(jù)。
三、施工合同因疫情解除后，發(fā)包人要沒收銀行獨立保函，承包人如何應(yīng)對
由于獨立保函獨立于承發(fā)包的基礎(chǔ)施工合同關(guān)系，以“先付款、后爭議”為處理原則。因此，除非雙方解除合同的同時，已明確終止獨立保函；否則，即使施工合同已經(jīng)解除，發(fā)包人仍可向銀行提出索賠，要求按照保函金額先行支付。新冠肺炎被認(rèn)定為不可抗力已經(jīng)不存在爭議，根據(jù)合同法117條、118條的規(guī)定和各示范合同的約定，因不可抗力不能履行合同致使合同解除的，各方均不屬于違約，發(fā)包人不能以此為由主張承包人違約，沒收銀行獨立保函項下款項。那么承包人該如何維護(hù)自己的權(quán)益？
首先，根據(jù)《合同法》第118條規(guī)定【2】，承包人應(yīng)在不可抗力發(fā)生后及時通知發(fā)包人，并在合理的時間內(nèi)向發(fā)包人提供不可抗力的證明文件，同時還應(yīng)當(dāng)立即通知開立銀行暫緩支付。
其次，承包人應(yīng)立即向銀行住所地或其他有管轄權(quán)的人民法院申請中止支付獨立保函項下的款項，并根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》第12條【3】的規(guī)定，整理收集證據(jù)如下證據(jù)：
（一）受益人與保函申請人或其他人串通，虛構(gòu)基礎(chǔ)交易的；
（二）受益人提交的第三方單據(jù)系偽造或內(nèi)容虛假的；
（三）法院判決或仲裁裁決認(rèn)定基礎(chǔ)交易債務(wù)人沒有付款或賠償責(zé)任的；
（四）受益人確認(rèn)基礎(chǔ)交易債務(wù)已得到完全履行或者確認(rèn)獨立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生的；
（五）受益人明知其沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利的其他情形。
搜集到上述證據(jù)后，承包人可以依照《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》第13條【4】規(guī)定，向開立人住所地或其他對獨立保函欺詐糾紛案件具有管轄權(quán)的人民法院申請中止支付獨立保函項下的款項，也可以在獨立保函欺詐訴訟同時，一并向法院提出止付申請。法院在收到止付申請后48小時內(nèi)做出同意或不同意止付的裁定，并說明理由。
在法院裁定止付保函款項的，承包人應(yīng)在裁定止付后30天內(nèi)，提出獨立保函欺詐訴訟。若法院不同意止付的，承包人若不認(rèn)可裁定結(jié)果的，須在裁定書送達(dá)之日起十日內(nèi)向做出裁定的人民法院申請復(fù)議。
總之，發(fā)包人在明知不可抗力無法繼續(xù)履行合同的情況下依然主張沒收獨立保函，承包人不能主張發(fā)包人沒收獨立保函屬于違約來尋求救濟(jì)，只能通過獨有的獨立保函欺詐訴訟方式，作為救濟(jì)手段，發(fā)包人明知其沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利沒收獨立保函，符合《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十二條第五項“受益人明知其沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利的其他情形”的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成獨立保函欺詐，判決終止支付或返還獨立保函項下款項。
【1】之前的五次分別是：2009年H1N1流感大流行、2014年南亞和非洲的脊髓灰質(zhì)炎疫情、2014年西非埃博拉疫情、2016年巴西等國的寨卡疫情、2018年剛果(金)埃博拉疫情
【2】第一百一十八條：當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。
【3】第十二條 具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成獨立保函欺詐：
（一）受益人與保函申請人或其他人串通，虛構(gòu)基礎(chǔ)交易的；
（二）受益人提交的第三方單據(jù)系偽造或內(nèi)容虛假的；
（三）法院判決或仲裁裁決認(rèn)定基礎(chǔ)交易債務(wù)人沒有付款或賠償責(zé)任的；
（四）受益人確認(rèn)基礎(chǔ)交易債務(wù)已得到完全履行或者確認(rèn)獨立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生的；
（五）受益人明知其沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利的其他情形。
【4】第十三條 獨立保函的申請人、開立人或指示人發(fā)現(xiàn)有本規(guī)定 第十二條情形的，可以在提起訴訟或申請仲裁前，向開立人住所地或其他對獨立保函欺詐糾紛案件具有管轄權(quán)的人民法院申請中止支付獨立保函項下的款項，也可以在訴訟或仲裁過程中提出申請。
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