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從對信托法律業(yè)務(wù)的懵懵懂懂到站在全國性的講臺為人授課，轉(zhuǎn)瞬已近十載。想當初，自己以一個具有證券法律業(yè)務(wù)資格的律師開展信托法律業(yè)務(wù)時，只是將信托法律業(yè)務(wù)當作證券法律業(yè)務(wù)的輔助，全然不知信托法律業(yè)務(wù)也是一個律師的藍海。作為一個信托業(yè)參與者，現(xiàn)擷取自己親身經(jīng)歷的點滴以映心聲。
一、記憶猶新的業(yè)務(wù)創(chuàng)新
2002年，我剛剛從事信托法律業(yè)務(wù)時，在信托業(yè)務(wù)模式上一直遵循前例不敢有太大的變化，更談不上進行業(yè)務(wù)創(chuàng)新。隨著參與處理的信托法律業(yè)務(wù)越來越多，也經(jīng)歷了許多創(chuàng)新，雖然有的已經(jīng)過去多年，但還歷歷在目。
（一）商業(yè)銀行擔保的巨額信托計劃發(fā)行
2005年前的房地產(chǎn)信托市場的單筆業(yè)務(wù)規(guī)模較小，超過2億元就算上是大手筆，銀行也基本不參與房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)，要發(fā)行信托公司也只是靠自己客戶積累。
2005年新華信托上海城開萬源城項目集合資金信托計劃的發(fā)行改變了歷史，撼動了沉睡的銀信合作市場。該信托計劃創(chuàng)下信托業(yè)有史以來的兩個記錄，一是最低發(fā)行規(guī)模為8億元，最高規(guī)模為10億元；二是引入中國農(nóng)業(yè)銀行上海市分行作為信托貸款的擔保方。除此之外，銀行還通過代理推介的方式為信托計劃的發(fā)行起到了重要的作用，實質(zhì)性地銀信合作了一把。
當時我作為出具法律意見書的律師，對于商業(yè)銀行為信托計劃的信托貸款方提供擔保的合法性事宜進行了大量的案頭研究工作，也征詢了監(jiān)管部門的口頭意見。從律師的角度出發(fā)我們認為法律上并無禁止性規(guī)定，作為商業(yè)銀行從事該擔保業(yè)務(wù)不存在合法性問題。但從商務(wù)角度觀察，商業(yè)銀行對信托貸款進行擔保則是極為罕見，這么大的規(guī)模在當時可能絕無僅有。經(jīng)過了一番周折和較長時間的等待，信托計劃最終募集成功。盡管后來監(jiān)管部門在大量信托公司模仿的情況下，從審慎的角度叫停了商業(yè)銀行為信托貸款提供擔保這種業(yè)務(wù)模式，但對信托公司、企業(yè)來說在一段時間內(nèi)是創(chuàng)造性地開辟了一條融資的新渠道，對發(fā)行規(guī)模超過5億元以上的信托項目，信托公司也開始有了足夠的信心。
（二）限售流通股股權(quán)受益權(quán)的創(chuàng)新業(yè)務(wù)推出
由于受2002年中國證監(jiān)會關(guān)于5%以下法人股限制過戶規(guī)定的制約，2001年-2002年熱極一時的法人股自主委托拍賣市場終止后，5%以下法人股的轉(zhuǎn)讓也隨之停頓。但從法人股持有人和投資者兩方看，都有熱切的業(yè)務(wù)需求。我們預(yù)計隨著股權(quán)分置改革進行，法人股的價值及作為融資工具以及其他特定目的的地位逐漸凸現(xiàn)。在相當一段時間內(nèi)，將會有大量的圍繞法人股的信托業(yè)務(wù)出現(xiàn)。
在2004年，我們主動聯(lián)系中融信托、上海信托，對法人股信托投資業(yè)務(wù)的可行性進行了法律分析。我們將圍繞法人股可能發(fā)生的信托業(yè)務(wù)基本模式劃分為融資類、投資類、平臺類三種，就上市公司限售流通股的股權(quán)受益權(quán)能否成為信托財產(chǎn)及限售流通股質(zhì)押等問題進行全面研究。我們認為：根據(jù)我國民法基本理論，財產(chǎn)具有占有、使用、處分、收益四項權(quán)能，各項權(quán)能相互作用、彼此獨立，皆能分割對應(yīng)、衍生出相應(yīng)的權(quán)利，收益權(quán)能的分離具備充分的法律理論基礎(chǔ)。股權(quán)的財產(chǎn)屬性表現(xiàn)為股東獲取股息紅利、享有轉(zhuǎn)讓股權(quán)獲得收益的權(quán)利，故基于股權(quán)財產(chǎn)屬性的權(quán)利通稱為股權(quán)受益權(quán)。股權(quán)受益權(quán)其本質(zhì)是一種財產(chǎn)權(quán)，股權(quán)受益權(quán)可以從股權(quán)中分離并予以轉(zhuǎn)讓。
根據(jù)《信托法》第十四條的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定的禁止流通物以及經(jīng)有關(guān)部門批準以前的限制流通物不得成為信托財產(chǎn)。據(jù)此，限售流通股因公司法第142條“上市一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定而無法成為信托財產(chǎn)。但是，股權(quán)受益權(quán)不同于限售流通股，并不屬于禁止或限制流通物，其轉(zhuǎn)讓并不直接導(dǎo)致限售流通股轉(zhuǎn)讓的法律后果。因此，上市公司限售流通股的股權(quán)受益權(quán)符合成為信托財產(chǎn)的條件。
經(jīng)過多次的探討和爭鳴，許多信托公司接受或發(fā)展了我們的觀點，從而進行了大量的股權(quán)受益權(quán)信托融資投資業(yè)務(wù)，在2007年-2009年，上市公司限售流通股的股權(quán)受益權(quán)投資信托計劃成為各大信托公司中參與較為廣泛、結(jié)構(gòu)相對成熟的業(yè)務(wù)產(chǎn)品，隨后在監(jiān)管部門的正式文件中也列入股權(quán)受益權(quán)的字樣。目前，盡管對股權(quán)受益權(quán)的法律定義并無官方意見，但股權(quán)受益權(quán)已從限售流通股擴大到流通股、非上市公司的股權(quán)，成為信托業(yè)務(wù)的一個重要標的物。直至今日，我們并不能確定是哪一家信托公司操作信托受益權(quán)信托項目第一單，但可以很肯定的說，信托受益權(quán)信托業(yè)務(wù)的誕生也有我們一定的貢獻。
（三）信托公司協(xié)助人民法院執(zhí)行的首案嘗試
2010年，我們辦理的交銀信托的一個信托項目中遇到了某區(qū)人民法院向交銀信托送達協(xié)助執(zhí)行通知書，要求交銀信托凍結(jié)、扣劃信托計劃受益人即被執(zhí)行人相應(yīng)信托資金，面對突如其來的協(xié)助執(zhí)行，信托公司怎樣予以協(xié)助，怎樣保護信托計劃受益人的權(quán)益，可是破天荒的第一次，沒有任何明確的法律法規(guī)或司法解釋可以直接適用。
經(jīng)過分析后，我們認為信托公司在協(xié)助人民法院執(zhí)行過程中只需根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定及人民法院法律文書載明的要求辦理相關(guān)手續(xù)即可，對案件的實體內(nèi)容無審查義務(wù)。該案屬于信托計劃終止后信托利益分配前的特殊階段的協(xié)助執(zhí)行，受托人按照信托合同的約定對信托財產(chǎn)進行清算、分配，確定受益人應(yīng)當獲取的信托利益。在此期間內(nèi)，雖然擬向受益人分配的信托利益仍由信托公司控制，但在法律上信托公司與受益人之間不再為信托法律關(guān)系，而只屬于代保管，所以，擬向受益人分配的財產(chǎn)不能被認定為具有法定獨立性的信托財產(chǎn)，與受益人的其他財產(chǎn)無區(qū)別。信托計劃終止后，人民法院對于受益人作為被執(zhí)行人的案件，可以強制執(zhí)行受益人依據(jù)信托合同應(yīng)當取得的相應(yīng)信托利益?！督鹑跈C構(gòu)協(xié)助查詢、凍結(jié)、扣劃工作管理規(guī)定》（以下簡稱“《管理規(guī)定》”）中對于金融機構(gòu)協(xié)助有權(quán)機構(gòu)強制執(zhí)行相關(guān)財產(chǎn)作出了具體規(guī)定，但《管理規(guī)定》中所指的金融機構(gòu)為經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)，包括政策性銀行、商業(yè)銀行、城市和農(nóng)村信用合作社、財務(wù)公司、郵政儲蓄機構(gòu)等。雖然信托公司并不是《管理規(guī)定》中所指的經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)，且法律法規(guī)并沒有對于信托公司協(xié)助有權(quán)機構(gòu)強制執(zhí)行作出規(guī)定。鑒于信托公司作為金融機構(gòu)這一客觀事實，信托公司在履行協(xié)助義務(wù)時可以參照《管理規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定。為避免產(chǎn)生不必要的糾紛，信托公司在履行協(xié)助人民法院扣劃相應(yīng)款項時應(yīng)當注意相關(guān)操作細節(jié)以免發(fā)生失責行為。
從謹慎盡責角度出發(fā)，作為交銀信托首起協(xié)助人民法院執(zhí)行案件，信托公司要求我們律師前往人民法院協(xié)助處理相關(guān)事宜。作為從未遇過的新類型案件，我們欣然受命，經(jīng)過與執(zhí)行法官的溝通，律師指出了人民法院適用執(zhí)行依據(jù)援引法條的不當之處，并請人民法院更正有關(guān)法律文書的錯誤。通過本次信托公司的協(xié)助執(zhí)行，該區(qū)人民法院按規(guī)定將該案進行上報形成了當?shù)貓?zhí)行有關(guān)涉及信托公司協(xié)助執(zhí)行的辦法。
二、未能忘卻的創(chuàng)新失敗
親身經(jīng)辦的數(shù)百個信托案例中，也有許多失敗的案例，除去那些因商業(yè)因素而未能完成的項目外，很多是因為創(chuàng)新太大或監(jiān)管層未認可。雖然肯定不是反面教材，但是每次進行信托項目創(chuàng)新時我會常常記起它們。
（一）信票的嘗試
上市公司有股票、保險公司有保單、企業(yè)有債券，信托公司是否也可以推出信票，信托公司能不能再往標準化、證券化方面走一步。2009年期間，我們和幾家信托公司進行信票業(yè)務(wù)的研討。初步確定的業(yè)務(wù)模式是：全體委托人基于對受托人的信任，認購信票并交付認購資金于受托人，由受托人將信托資金加以集合運用，用于股權(quán)性、債權(quán)性以及其他形式的投資，以管理、運用或處分信托財產(chǎn)形成的收入作為信托利益的來源，為投資者獲取投資收益。受托人可以全部信托財產(chǎn)為基礎(chǔ)資產(chǎn)，做出優(yōu)先受益權(quán)與一般受益權(quán)的受益權(quán)結(jié)構(gòu)化安排，為投資者提供不同類別的投資工具。為了進一步提高信票的流動性，信票可以依法轉(zhuǎn)讓或者向金融機構(gòu)進行質(zhì)押。
盡管大家討論得轟轟烈烈，甚至還草擬了部分法律文件?？紤]到信票推出可能涉及其他監(jiān)管部門的管轄范圍，信托公司和律師向監(jiān)管部門進行非正式請示，但是監(jiān)管部門遲遲未作任何表示，只好理解為監(jiān)管部門不支持，信票創(chuàng)新嘗試就此無疾而終。通過這件事我們明白，創(chuàng)新沒有監(jiān)管部門的支持單靠熱情和勇氣是無法進行的。
（二）無語的資產(chǎn)支持票據(jù)之信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓
2008年底，針對企業(yè)通過在銀行間債券市場發(fā)行特定資產(chǎn)支持非金融企業(yè)債務(wù)融資工具（含短期融資券、中期票據(jù)，以下合稱為“資產(chǎn)支持票據(jù)”）信托版中涉及信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓等一系列相關(guān)問題，我們同浦發(fā)銀行、上海信托一道進行研究。
在資產(chǎn)支持票據(jù)的交易結(jié)構(gòu)中，最受投資者、監(jiān)管部門及其他各方關(guān)注或最容易產(chǎn)生爭議的問題可能是支持資產(chǎn)的信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓這一過程是否存在侵害發(fā)行人的其他債權(quán)人的行為，從而可能因發(fā)行人的其他債權(quán)人向司法機關(guān)提起訴訟或仲裁而導(dǎo)致信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓被撤銷。我們認為，我國民法通則、合同法、破產(chǎn)法及其司法解釋均未明確規(guī)定債權(quán)人行使撤銷權(quán)的具體適用方式，在司法實踐中存在一些隱含但極其重要的條件和情形的發(fā)生時間，可以成為債務(wù)人（發(fā)行人）抗辯的理由。將財產(chǎn)權(quán)信托引入債務(wù)融資工具的發(fā)行是在現(xiàn)有法律框架下設(shè)計的一種使票據(jù)持有人享有發(fā)行人特定資產(chǎn)優(yōu)先受償權(quán)的保障性制度安排。
我們和浦發(fā)銀行、上海信托一起以公路收費權(quán)作為支持資產(chǎn)對資產(chǎn)支持票據(jù)進行細化，對信用基礎(chǔ)的困擾、資產(chǎn)支持票據(jù)的定位等事宜進行全方位研究，得出了以公路收費收益權(quán)為基礎(chǔ)的資產(chǎn)支持票據(jù)中設(shè)立信托計劃不存在法律障礙結(jié)論，并且準備了部分法律文件。
但是研究歸研究，最終人民銀行、銀行間交易商協(xié)會并未進行實質(zhì)試點，不管是信托版的資產(chǎn)支持票據(jù)還是其它模式，都未能得到有效推進?？磥?，一個監(jiān)管部門都不好敲定的事情，跨部門更是難以進行。
三、信托創(chuàng)新探索進行中
在與信托業(yè)內(nèi)探討的時候，有時有人問我一些具體信托項目的意見，我只能實事求是的說，也許今天可以，明天就不行了；也許今天不行，明天就行了，自己只是一個具體操作業(yè)務(wù)的律師，很多事情的對錯是無法回答的，但是我們始終是勇于探索的。
（一）信托受益權(quán)的縱向切割
2009年，我們在操作一個股權(quán)投資集合資金信托計劃時，投資者提出，優(yōu)先劣后的橫向結(jié)構(gòu)分層能不能再進一步，能不能對信托財產(chǎn)或信托利益進行縱向切割，即明確投資者所享受的信托利益可以是特定標的物或特定標的物所對應(yīng)的利益。
對于投資者的想法，我們囿于固有觀念的約束，第一感覺是不行，但是轉(zhuǎn)念一想，從法律角度進行一些規(guī)范，何嘗不可。在征得信托公司的同意后，在信托法律文件中設(shè)計了信托受益權(quán)縱向切割一節(jié)。現(xiàn)在這個信托文件約定的期限即將屆滿，在沒有法律禁止的情況下，如果投資者堅持要進行信托利益的縱向切割，在可以操作的情況下如果信托公司滿足了投資者的需求，如果一旦被監(jiān)管部門知悉，是被打板子或者是被譽為創(chuàng)新完全不可知，只好在忐忑中前行。
（二）信托受益人大會的完善
2008年，由于證券市場的急劇變化，在2006年、尤其是2007年成立的信托計劃中許多技術(shù)指標已經(jīng)不能適用，必須通過召開信托受益人大會修改信托文件或直接決定提前終止信托計劃，我們提供法律服務(wù)的華微電子股權(quán)受益權(quán)投資集合資金信托計劃就遇到這樣情況。對于信托受益人大會召開的具體操作流程、相關(guān)制式文件，沒有一個明確的指引可以套用，好在我們?yōu)橥瑯舆m用信托法基礎(chǔ)法律關(guān)系的證券投資基金提供過相關(guān)法律服務(wù)，在吸收了上市公司股東大會的要素后，我們和信托公司一起完成了一整套操作流程和格式文件，在全國第一次召開的信托受益人大會上使用。
隨著信托受益人大會召開次數(shù)的增加，操作流程和格式文件越來越規(guī)范，但是我們?nèi)匀挥X得需要監(jiān)管層出臺一個操作指引或者像中國證監(jiān)會一樣來發(fā)布一個格式和準則，這樣在碰到審理信托受益人大會決議合法性、有效性的爭端解決案件時，也好有一個裁判的標準；在實踐中，不是已經(jīng)發(fā)生過一個信托計劃中信托受益人和受托人各自召開受益人大會而決議結(jié)果相悖的案例嗎。
作為一個年輕的信托業(yè)，需要眾人的孜孜不悔的探索；作為一個為信托業(yè)提供法律服務(wù)的律師，和它一起經(jīng)歷了許多，想起一首歌：一棵小白楊、它長我也長。
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