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上市公司作為擔保主體有其特殊性，其牽涉公眾利益，在擔保決策程序方面需遵循更為嚴格的標準。但長期以來，上市公司提供“暗?！钡那樾晤l頻發(fā)生，且被認定有效的情形不在少數(shù)，極大損害了市場秩序及投資者利益。上市公司提供“暗?！?，即上市公司在未經(jīng)有權機構決策且未公開披露的情形下對外提供擔保，多為上市公司大股東、法定代表人等隨意操縱公司對外擔保。九民紀要的發(fā)布，即意在扭轉這一困局。
本文將結合九民會議召開后的一系列上市公司擔保典型案例，探討債權人接受上市公司擔保的審查注意事項，以協(xié)助債權人防范交易風險。
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自九民紀要發(fā)布以來，眾多上市公司紛紛發(fā)布公告，對其未經(jīng)決策的違規(guī)擔保合同進行清理，明確對該等擔保行為不予追認，其影響可謂是立竿見影。我們整理了九民會議召開以來（以九民紀要發(fā)布后的案例為主）的一系列上市公司擔保案例。可以看到的是，債權人未盡到審查義務的，上市公司“暗保”被普遍認定為無效。而債權人應當盡到何種審查義務，需進行形式審查還是實質審查，擔保合同無效后上市公司應承擔何種責任，金融機構作為債權人是否需盡到額外注意義務等，前述問題尚未有定論，本文將逐一進行研討。
一、債權人未盡到審查義務的，上市公司“暗保”無效
根據(jù)九民紀要之規(guī)定，除無需機關決議的四種例外情形外[1]，上市公司擔保均需經(jīng)過公司有權機構決策。未經(jīng)決策的，擔保無效，但債權人為善意的除外。債權人盡到審查義務的，即視為善意。
我們注意到，在九民會議召開至今的一系列案件中，債權人僅提供經(jīng)簽署的擔保合同，而不能提供上市公司決策機構出具的決議的，法院均認定債權人未盡到審查義務，擔保合同對上市公司不發(fā)生效力。亦即，債權人未盡到審查義務的，上市公司“暗?！睙o效。
例如在“（2019）最高法民終1524號”一案中，最高院認為：上市公司的法定代表人以公司名義對外提供關聯(lián)擔保的，相對人應當審查該擔保是否經(jīng)過股東大會決議。債權人未提交充分有效的證據(jù)證明其對案涉擔保合同的簽訂經(jīng)過擔保人股東大會決議進行了審查，未盡到應盡的注意義務，不屬于善意相對人，案涉擔保合同無效。
二、上市公司擔保，債權人的審查義務邊界
(一)九民紀要規(guī)定的一般審查義務
根據(jù)九民紀要之規(guī)定，債權人需盡到如下審查義務：
1.關聯(lián)擔保（公司為股東或者實際控制人擔保）情況下，債權人需對股東大會決議進行了審查，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過，簽字人員也符合公司章程的規(guī)定。
2.非關聯(lián)擔保情況下，債權人僅需證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東大會決議進行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，但公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機關有明確規(guī)定的除外。
此外，債權人還需審查決議的形成時間、出具形式、取得方式等是否完整且符合常理。如在“（2018）粵0303民初13372號”一案中，深圳中院認為債權人提供的擔保人《股東大會決議》《董事會決議》均未載明會議召開的日期、參加會議的成員以及會議表決情況，也無落款日期，且簽字人員不符合公開披露信息，故債權人并未盡到審查義務，具有過錯，不屬于善意相對人。
(二)上市公司擔保，債權人的特殊審查義務
九民紀要在認定債權人是否盡到審查義務時，并未區(qū)分擔保人為上市公司或非上市公司的情形。但眾所周知，上市公司區(qū)別于非上市公眾的重要一點在于其是公眾公司，需要履行嚴格的信息披露義務。其公司章程是對外公開的，而根據(jù)交易所的相關規(guī)則，其關于擔保的董事會決議或股東大會決議均需要公開披露。這也使得債權人難以主張其對上市公司的章程或決議并不知情，從而導致其被認定需承擔更高的審查義務。
1.司法裁判觀點
司法實踐中，眾多法院對上市公司的特殊性給予了充分關注。他們指出，上市公司需遵守相應的公開披露制度，故債權人對上市公司章程和公開披露信息是理應知情的。如在“（2019）最高法民終1524號”一案中，最高院認為：上市公司作為公眾公司，其章程、關聯(lián)擔保等重大經(jīng)營事項均應依法公開，相對人可以通過很低的交易成本了解到上市公司法定代表人是否有權自行決定對外擔保以及公司股東大會重大決議事項。
在上述觀點之上，部分法院進一步地認為，債權人應當盡到更嚴格的審查義務，即其應當審查決議的內容是否符合上市公司章程的規(guī)定，以及決議是否經(jīng)過公開披露。此時，債權人無法再以“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人”的規(guī)定進行抗辯。
如在“（2018）浙0604民初9365號”一案中，上虞區(qū)法院就認為：（1）案涉擔保合同系擔保人的控股股東以擔保人名義簽署，債務人為擔保人的關聯(lián)方，故案涉擔保事項應由董事會決議后提交股東大會審議；（2）擔保人系上市公司，債權人應該查閱也十分容易即可查閱到股東大會對涉案擔保事項的決議，卻未進行查閱或未查閱到相應事項,應當知曉簽約代表的行為越權，明顯缺乏善意；（3）擔保人作為上市公司，其公司章程亦對外進行公告披露，債權人作為從事融資租賃交易業(yè)務專業(yè)機構及接受擔保的合同相對人，應當認定債權人知曉或應當知曉章程關于擔保決議的規(guī)定，其僅審查董事會決議，未審查股東大會決議，缺乏善意；（4）債權人未盡到審查義務，并非善意，案涉擔保合同無效。
2.九民紀要《理解與適用》的相關觀點
針對債權人接受上市公司擔保時的審查義務邊界，最高人民法院民事審判第二庭編寫的《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》（“《理解與適用》”）一書中作了相應說明。筆者總結如下：
（1）按章程規(guī)定需經(jīng)股東大會決議的擔保事項必須公開披露，否則債權人非為善意，擔保無效，上市公司不承擔責任。該書認為，債權人審查股東大會是否召開，是非常容易的。如若股東大會真實召開，必定需要公開披露，且可供公眾查詢。而在上市公司提供“暗保”的情形下，股東大會并未召開，亦不會公開披露，債權人顯然并非善意。
（2）按章程規(guī)定需經(jīng)董事會決議的擔保事項必須經(jīng)公開披露，但債權人有證據(jù)證明上市公司確實召開了董事會會議且通過了相應決議的除外。該書認為，按照相關規(guī)范要求，上市公司關于擔保的董事會決議亦需要披露。但與股東大會相比，董事會決議系在事后披露。債權人僅提供形式上符合要求的董事會決議，但決議未得上市公司公開披露的，債權人仍難以證明上市公司實際召開了董事會會議。僅在債權人有證據(jù)證明上市公司確實召開了董事會會議并通過相應的決議的情形下，即使決議未被公開披露，也可認定債權人為善意。
我們認為，該書的觀點意在鼓勵上市公司披露擔保信息，但相較九民紀要之規(guī)定，其對債權人苛以了實質審查義務，審查標準十分嚴格。該等審查原則在司法實踐中是否會得到廣泛適用，尚具有不確定性。
但鑒于在現(xiàn)有階段，該書的觀點得到了部分法院的采納，例如前文列舉的“（2018）浙0604民初9365號”，故我們認為，債權人需要參照上述審查標準，進一步提升注意義務，以防范相應的交易風險。
三、擔保無效后上市公司的責任承擔
根據(jù)九民紀要之規(guī)定，上市公司“暗?！北徽J定無效的，法院可以按照擔保法及有關司法解釋關于擔保無效的規(guī)定處理，即“主合同有效而擔保合同無效，債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一”。但債權人明知法定代表人超越權限或者機關決議系偽造或者變造的，上市公司不承擔責任。
我們注意到，在認定債權人是否明知越權事實的時候，法院存在不同的認定標準：
（一）在“（2019）最高法民終1524號”一案中，最高院認為：上市公司的法定代表人以公司名義對外提供關聯(lián)擔保的，相對人應當審查該擔保是否經(jīng)過股東大會決議。但債權人未提交充分有效的證據(jù)證明其對案涉擔保事項經(jīng)過擔保人股東大會決議進行了審查，未盡到應盡的注意義務，不屬于善意相對人。但鑒于擔保人內部管理不規(guī)范，對于案涉擔保合同的無效有重大過錯，擔保人應對債務人在主合同項下債務的二分之一向債權人承擔賠償責任。從該判決結果來看，法院并未認定債權人明知越權代表的事實。
（二）在“（2018）浙0604民初9365號”一案中，上虞區(qū)法院認為：上市公司為關聯(lián)方提供擔保，應由董事會決議后提交股東大會審議。擔保人作為上市公司，其公司章程亦對外進行公告披露。但債權人作為從事融資租賃交易業(yè)務專業(yè)機構及接受擔保的合同相對人，其應當知曉前述要求，卻未審查股東大會決議，缺乏善意。因債權人明知簽約代表超越權限，其亦無依據(jù)請求擔保人承擔合同無效后的民事責任。
需特別提示的是，“（2018）浙0604民初9365號”一案中，擔保人的控股股東及實際控制人以公司名義簽署擔保合同，其行為屬于無權代理，而法院參照了九民紀要之規(guī)定，來判斷債權人是否構成善意。我們理解這是符合公司法及九民紀要精神的，同時也為僅有公司蓋章的擔保合同效力的認定提供了思路。
我們認為，上述兩案均屬上市公司提供關聯(lián)擔保的案件，債權人均未審查相應決議，但上市公司最終承擔的責任并不相同。顯然，擔保合同無效后，上市公司的責任何如，系由法院結合案情在法定范圍內自由裁量。而在這兩個案例中，債權人分別為自然人和金融機構。法院著重強調了債權人作為專業(yè)機構，應當明知簽約代表超越權限，是缺乏善意的。故我們理解，債權人的身份在一定程度上影響了法院對債權人是否明知的認定，金融機構作為債權人時，可能會被認定為具有更高的注意義務，從而導致上市公司免責。
此外，應當注意的是，在上市公司的責任承擔方面，“（2018）浙0604民初9365號”與《理解與適用》一書的觀點保持了一致。而“（2019）最高法民終1524號”一案中，最高院雖認定債權人對關聯(lián)擔保未盡到審查義務，擔保合同無效，但仍判令上市公司承擔相應的民事責任，而非不承擔責任。故在擔保合同無效后上市公司的責任承擔問題上，法院仍存在不同的認定標準。
四、債權人接受上市公司擔保的審查建議
根據(jù)九民紀要第20條之規(guī)定，債權人根據(jù)上市公司公開披露的關于擔保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同，人民法院應當認定有效。
據(jù)此，債權人能夠提供上市公司公開披露的同意擔保的相應決議，且擔保合同內容符合前述決議的，無需再作其他審查。
但實踐中，仍可能存在上市公司無法披露相應決議的情形。根據(jù)《理解與適用》一書的觀點，上市公司不公開披露相應決議的，僅在滿足擔保事項按章程規(guī)定需經(jīng)董事會決議、且債權人有證據(jù)證明上市公司確實召開了董事會會議且通過了相應決議的條件下，擔保方才有效。據(jù)此，我們結合前述觀點，向債權人給出如下建議：
1.公司章程規(guī)定擔保需經(jīng)股東大會決議的，上市公司應當公開披露相應股東大會決議。
2.公司章程規(guī)定擔保需經(jīng)董事會決議的，上市公司亦應公開披露相應董事會決議。如上市公司無法公開披露相應決議的，債權人可參考如下審查指南。需說明的是，鑒于上市公司不披露前述決議并不符合監(jiān)管要求，亦違反常規(guī)，甚至不排除相關決議系偽造的可能，此種情形會加重債權人的審查義務，故債權人應對董事會會議的召集、召開程序及決議的真實性等事項予以特別關注。
此外，鑒于《理解與適用》一書未對“債權人有證據(jù)證明上市公司確實召開了董事會會議且通過了相應決議”的證明標準予以認定，實踐中也尚未有相應的可供參考案例，其間存在自由裁量空間，故債權人仍有被認定為非善意的風險。對前述風險，債權人在接受上市公司擔保時需予以慎重考慮。
五、金融機構的特別注意事項
我們注意到，司法實踐中，金融機構普遍被苛以更為嚴格的注意義務。如在“（2018）浙0604民初9365號”一案中，法院認為債權人作為從事融資租賃交易業(yè)務專業(yè)機構及接受擔保的合同相對人，應當認知曉或應當知曉擔保人章程關于擔保決議的規(guī)定。又如在“（2018）粵03民初6號”一案中，深圳中院認為：債權人作為專門從事資產(chǎn)管理的商事主體，且出借大額款項，理應知曉法律規(guī)定及擔保人公開的相關信息，更為謹慎地審查擔保人提供擔保的合法性。
據(jù)此，金融機構作為專業(yè)機構，其更可能被要求承擔額外注意義務，亦更可能被認定為明知越權代表/代理的事實，從而難以被認定為善意，或在擔保合同無效時承擔更重的民事責任。
故我們建議，金融機構在接受上市公司擔保之前，應當確保上市公司對擔保已經(jīng)決策的事項予以公開披露，以避免相應交易風險。
[1] 即①公司是以為他人提供擔保為主營業(yè)務的擔保公司，或者是開展保函業(yè)務的銀行或者非銀行金融機構；②公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權人提供擔保；③公司與主債務人之間存在相互擔保等商業(yè)合作關系；④擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上有表決權的股東簽字同意。
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