網(wǎng)上投稿
【內(nèi)容提要】新型冠狀病毒肺炎疫情本身不屬于不可抗力。新型冠狀病毒肺炎影響下的合同履行障礙應(yīng)考察該履行障礙所產(chǎn)生的主要因素是否系政府政策行為引起。如果合同無法履行的直接原因是由于政府的禁止性政策引起，那么合同當(dāng)事人可以主張適用不可抗力條款，要求變更或者解除合同。如果是受政府政策所影響，從而導(dǎo)致的合同履行困難，則應(yīng)從政策的類型和程度、正常人的合理預(yù)期、風(fēng)險(xiǎn)的防范和控制、交易性質(zhì)以及市場(chǎng)情況等因素，在個(gè)案中作出識(shí)別，如當(dāng)事人能夠證明繼續(xù)履行合同會(huì)導(dǎo)致其經(jīng)濟(jì)狀況、正常生產(chǎn)生活出現(xiàn)嚴(yán)重困難，合同目的難以實(shí)現(xiàn)的，可以情勢(shì)變更論。而其余情況則應(yīng)歸入商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)范疇，由當(dāng)事人自行承擔(dān)責(zé)任。此類訴訟發(fā)生后，法院對(duì)于案件是否適用情勢(shì)變更原則進(jìn)行甄別的過程中應(yīng)仔細(xì)研究與該合同相關(guān)的法律條文，并綜合考慮該交易的規(guī)則和性質(zhì)、當(dāng)事人的合理預(yù)期、風(fēng)險(xiǎn)的防范和控制等因素，在此基礎(chǔ)上引導(dǎo)當(dāng)事人證明法律要件所對(duì)應(yīng)的事實(shí)，并合理分配證明責(zé)任。同時(shí)，鑒于部分合同的專業(yè)性和復(fù)雜性，當(dāng)事人也要努力證明有利于自己的事實(shí)，便于法官在自由裁量的基礎(chǔ)上尋找到案件中的公平與正義。另外，鑒于最高院對(duì)情勢(shì)變更原則法律適用的嚴(yán)格控制，各下級(jí)法院存在隱性適用情勢(shì)變更原則的可能，即法院可能依據(jù)民法公平原則酌情調(diào)整合同權(quán)利義務(wù)。
【關(guān)鍵詞】合同 履行障礙 不可抗力 情勢(shì)變更 商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)
一、
引言
2019年11月中下旬，武漢市爆發(fā)新型冠狀病毒肺炎疫情，2020年1月底，該肺炎疫情加重，向全國(guó)傳播，截止到2020年2月初，全國(guó)各省市自治區(qū)已陸續(xù)啟動(dòng)突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)機(jī)制。與此同時(shí)，在一級(jí)響應(yīng)機(jī)制下，各地方政府采取了一系列行政控制措施，例如延長(zhǎng)春節(jié)假期、禁止交通通行、要求相關(guān)人員進(jìn)行隔離、推遲企業(yè)復(fù)工時(shí)間、暫停開放公共場(chǎng)所等。上述各種措施或多或少的阻礙了部分民商事交易的正常進(jìn)行。例如，部分地區(qū)，有些商場(chǎng)因?yàn)檎òń值溃┑男姓顝?qiáng)制關(guān)閉；而有些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，各個(gè)區(qū)都有自己的大型購物中心，這些購物中心可能作為城市的副中心存在，沒有接到政府的關(guān)閉指令，但商場(chǎng)的人流是其商家賴以生存的基礎(chǔ)，控制疫情的大環(huán)境下，人群聚集和流動(dòng)大幅減少，餐飲、服飾、影院等領(lǐng)域商戶的正常經(jīng)營(yíng)無疑會(huì)因此受到一定影響。近日，部分大型商場(chǎng)就帶頭減租（例如：萬達(dá)），深圳市房地產(chǎn)中介協(xié)會(huì)也發(fā)出了《關(guān)于適度減免各類經(jīng)營(yíng)主體租戶租金的倡議書》。那么，冠狀病毒疫情本身是否構(gòu)成不可抗力？什么構(gòu)成不可抗力或情勢(shì)變更發(fā)生的原因？情勢(shì)變更原則在司法實(shí)踐中如何適用？對(duì)上述問題，本文將在疫情背景下的合同履行障礙中進(jìn)行詳細(xì)探討。
二、不可抗力、情勢(shì)變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的區(qū)分
(
一)情勢(shì)變更原則概述
情勢(shì)變更是指因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因，使合同賴以成立的基礎(chǔ)或環(huán)境發(fā)生當(dāng)事人預(yù)料不到的重大變化，若繼續(xù)維持合同原有效力則顯失公平，受不利影響的一方當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求變更或解除合同的法律制度。其中“情勢(shì)”是指合同基礎(chǔ)，情勢(shì)變更則是指合同基礎(chǔ)發(fā)生了變動(dòng)。
在立法層面，我國(guó)《民法通則》、《合同法》以及《民法總則》都未對(duì)情勢(shì)變更原則作出規(guī)定。我國(guó)情勢(shì)變更原則僅存于司法層面，1992年最高院在《關(guān)于武漢市煤氣公司訴重慶檢測(cè)儀表廠煤氣表裝配線技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同購銷煤氣表散件合同糾紛一案適用法律問題的函》中首次確立了情勢(shì)變更原則。
2003年，最高院發(fā)布的《關(guān)于非典期間做好相關(guān)工作的通知》第三條第(三)款第一段規(guī)定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對(duì)一方當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理?！?/span>
2009年，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋(二)》(“合同法司法解釋二”)明確了情勢(shì)變更原則，其中第二十六條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！?/span>
根據(jù)《合同法司法解釋二》及學(xué)說理論，情勢(shì)變更原則的適用條件為：(1)合同成立后，合同賴以存在的基礎(chǔ)發(fā)生了變動(dòng)；(2)當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見合同基礎(chǔ)的變動(dòng)；(3)合同基礎(chǔ)的變動(dòng)是由非不可抗力、非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的客觀情況造成的；(4)繼續(xù)履行合同會(huì)對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平。
此外，根據(jù)《關(guān)于正確適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國(guó)家的工作大局的通知》的規(guī)定，如果確需在個(gè)案中適用情勢(shì)變更原則的，應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法院審核，必要時(shí)應(yīng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院審核。然而，司法實(shí)踐中仍然不乏基層法院、中級(jí)法院適用情勢(shì)變更原則的案例。
根據(jù)《合同法司法解釋二》第二十六條的規(guī)定，適用情勢(shì)變更原則也會(huì)產(chǎn)生變更或解除合同的法律后果。但不同于作為法定免責(zé)事由的不可抗力，當(dāng)事人只能請(qǐng)求法院適用情勢(shì)變更原則，而不能自行適用。
(
二)不可抗力規(guī)則概述
我國(guó)相關(guān)法律及學(xué)說理論認(rèn)為，不可抗力制度的適用條件為：發(fā)生了不能預(yù)見、不能避免、不能克服的客觀情況導(dǎo)致合同不能履行。
我國(guó)《民法總則》第180條規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況?！?/span>
《合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！?/span>
從上述規(guī)定中可以看出，不可抗力是一種法定的免責(zé)事由。由于發(fā)生了不能預(yù)見、不能避免、不能克服且不能歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的客觀情況導(dǎo)致合同不能履行的，部分或者全部免除當(dāng)事人的責(zé)任。不可抗力制度的價(jià)值在于，一方面有利于保護(hù)無過錯(cuò)當(dāng)事人的利益，另一方面有利于當(dāng)事人在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后合理地解決風(fēng)險(xiǎn)損失的分擔(dān)問題，從而達(dá)到合理規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、鼓勵(lì)交易的目的。
《合同法》第118條還規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！睋?jù)此，援引不可抗力作為免責(zé)事由的當(dāng)事人還需及時(shí)通知合同相對(duì)方，并提供遭遇不可抗力的證明。
此次新型冠狀病毒肺炎疫情影響深遠(yuǎn)，國(guó)內(nèi)民商事交易的當(dāng)事人應(yīng)不難提供相應(yīng)證明。而中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)于2020年1月30日發(fā)布聲明表示，經(jīng)企業(yè)申請(qǐng)，其可出具不可抗力證明，用于證明企業(yè)受新型冠狀病毒肺炎疫情的影響導(dǎo)致無法如期履行或不能履行國(guó)際貿(mào)易合同。
構(gòu)成不可抗力，導(dǎo)致合同義務(wù)不能履行的情況可細(xì)分為三種類型:一是合同全部不能履行；二是合同部分不能履行；三是合同一時(shí)不能履行（或者說合同不能如期履行）。不同的履行不能類型會(huì)導(dǎo)致不同的法律后果:合同的變更或解除；延期履行、部分履行與不履行。筆者認(rèn)為，一旦構(gòu)成不可抗力，法院應(yīng)從促成交易、降低交易成本的立場(chǎng)出發(fā)，遵循誠實(shí)信用原則，實(shí)事求是地處理案件，不應(yīng)一概判決解除合同，免除債務(wù)人的全部責(zé)任。總體說來，對(duì)于一時(shí)不能或部分不能履行的合同，債權(quán)人要求變更合同或延期履行的，法院應(yīng)判令當(dāng)事人變更合同，延期履行或部分履行；對(duì)于全部不能履行的合同，或者延期履行或部分履行不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人要求解除合同的，法院應(yīng)當(dāng)判決解除合同。另外，要正確理解完全免責(zé)和部分免責(zé)的規(guī)定。筆者認(rèn)為，不可抗力作為免責(zé)事由，只是說在不可抗力影響所及的范圍內(nèi)當(dāng)事人免責(zé)，在此范圍內(nèi)可以說是完全免責(zé)；如果不可抗力與債務(wù)人的原因共同構(gòu)成損害發(fā)生的原因，則應(yīng)本著“原因與責(zé)任相比例”的精神，由債務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)部分的責(zé)任，即部分免責(zé)。
（三）不可抗力、情勢(shì)變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的區(qū)分
首先，不可抗力可看作是特殊的情勢(shì)變更事件，其差別在于客觀表現(xiàn)與客觀結(jié)果。通說認(rèn)為，不可抗力是指當(dāng)事人不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀現(xiàn)象，是一種法定的民事責(zé)任免責(zé)事由。其實(shí)，情勢(shì)變更與不可抗力有本質(zhì)上的一致性，因?yàn)閮烧叨际遣豢深A(yù)見、無法防止的客觀事實(shí)，都是不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因。但二者也有區(qū)別:一是不可抗力的適用范圍較為嚴(yán)格，其范圍包括自然災(zāi)害(洪水、地震、臺(tái)風(fēng))和異常的社會(huì)事件(罷工、戰(zhàn)爭(zhēng))等當(dāng)事人在不可抗力面前完全無能為力；情勢(shì)變更范圍則相對(duì)廣泛，包括合同成立之時(shí)所依賴的一切客觀基礎(chǔ)的變化，包括法律修改、國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策的變化等。二是不可抗力和情勢(shì)變更雖均構(gòu)成履行障礙，但是程度不同。不可抗力已構(gòu)成不能履行，而情勢(shì)變更則尚未達(dá)到不能履行的程度，只不過強(qiáng)其履行則導(dǎo)致顯失公平。因此，從現(xiàn)有的法條框架可以看出，二者實(shí)為適用范圍和適用程度上的漸進(jìn)關(guān)系，可以認(rèn)為不可抗力是特殊的情勢(shì)變更事件。
其次，情勢(shì)變更是特殊的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，其差別在于客觀結(jié)果是否導(dǎo)致顯失公平。情勢(shì)變更原則為商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)確立了最高限，為挽救判斷失誤者(非自身原因)提供了救濟(jì)途徑，也避免了相對(duì)人獲得“不合理”的收益。通說認(rèn)為，商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)屬于從事商業(yè)活動(dòng)所固有的風(fēng)險(xiǎn)，作為合同成立基礎(chǔ)的客觀情況的變化未達(dá)異常程度，包括一般的市場(chǎng)供求變化、價(jià)格漲落等。而情勢(shì)變更則是作為合同成立基礎(chǔ)的環(huán)境發(fā)生了異常變動(dòng)，導(dǎo)致繼續(xù)履行合同將顯失公平。對(duì)于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，法律推定當(dāng)事人能預(yù)見且有所預(yù)見。而對(duì)于情勢(shì)變更，當(dāng)事人未預(yù)見到也不能預(yù)見。筆者認(rèn)為，情勢(shì)變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的區(qū)別不在于客觀表現(xiàn)，而在于其客觀結(jié)果，即“繼續(xù)履行合同將導(dǎo)致顯失公平”是情勢(shì)變更的實(shí)質(zhì)要件，其所隱含的另一層意思是，如果發(fā)生了情勢(shì)變更所要求的一般事件但是并未造成合同履行上的顯失公平，合同當(dāng)事人仍應(yīng)繼續(xù)履行合同或承擔(dān)違約責(zé)任，此種情形仍視為正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。據(jù)此，兩者在事件層面井無明確界限，情勢(shì)變更事件亦可視為一種特殊的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。為區(qū)別情勢(shì)變更導(dǎo)致的特殊商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，宜用“可控風(fēng)險(xiǎn)”來表述正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，用“不可控風(fēng)險(xiǎn)”來表達(dá)情勢(shì)變更即特殊商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。
綜上所述，不可抗力可以視為特殊的情勢(shì)變更，而情勢(shì)變更又可視為特殊的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，三者的關(guān)系可表述為商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)包含情勢(shì)變更，情勢(shì)變更包含不可抗力。判斷某一事件是屬于不可抗力、情勢(shì)變更還是可控商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)考察該事件的客觀表現(xiàn)和客觀結(jié)果。如其客觀表現(xiàn)屬于不可抗力范疇，則考慮其客觀結(jié)果是否造成合同不能履行:如果符合且不能履行的，則適用不可抗力規(guī)則解除合同或者免除合同責(zé)任。如果表現(xiàn)為部分不能履行、履行困難或者履行顯失公平的，則可歸入情勢(shì)變更原則，可以變更或者解除合同。如其客觀表現(xiàn)不屬于不可抗力范疇，僅符合情勢(shì)變更事件，則考慮其客觀結(jié)果是否造成合同履行困難或是強(qiáng)其履行是否顯失公平。如其客觀結(jié)果未造成明顯履行困難或者顯失公平的，則應(yīng)當(dāng)作為可控商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)對(duì)待，由當(dāng)事人自行承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
（四）新型冠狀病毒肺炎疫情中，不可抗力、情勢(shì)變更、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的類型化區(qū)分——以商業(yè)地產(chǎn)租賃為例
筆者認(rèn)為，新型冠狀病毒肺炎疫情本身不屬于不可抗力。新型冠狀病毒肺炎影響下的合同履行障礙應(yīng)考察該履行障礙所產(chǎn)生的主要因素是否系政府政策行為直接引起。依照政府行為對(duì)當(dāng)事人所造成的影響程度可以分為禁止性政府行為和影響性政府行為。一般來說，禁止性政府行為是使已經(jīng)成立生效的合同與新政策相違背，雙方即使依照約定履行也無法得到政策和法律的認(rèn)可，從而使合同基礎(chǔ)喪失。而對(duì)于影響性政府行為，例如商品房首付比例提高、貸款利率提高、限制貸款額度、征收或提高房產(chǎn)交易稅等政策，往往導(dǎo)致當(dāng)事人履行困難，但并非完全不可履行。因此，如果合同履行出現(xiàn)障礙的原因是由于禁止性的政府行為，那么合同當(dāng)事人可以主張適用不可抗力原則，要求變更或者解除合同。如果合同履行障礙的原因是影響性政府行為所（同一政府政策可能對(duì)某些行業(yè)而言屬于禁止性政策，對(duì)另外一些行業(yè)而言屬于影響性政策）導(dǎo)致的合同履行困難，這就需要區(qū)別分析。
具體來說，需從政策的類型和程度、正常人的合理預(yù)期、風(fēng)險(xiǎn)的防范和控制、交易性質(zhì)以及市場(chǎng)情況等因素，在個(gè)案中作出識(shí)別
，把未達(dá)異常程度的歸入商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。一般情況下，如果合同履行沒有導(dǎo)致顯失公平，那么可將其認(rèn)定為商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)事人仍應(yīng)繼續(xù)履行合同。若當(dāng)事人能夠證明繼續(xù)履行合同會(huì)導(dǎo)致其經(jīng)濟(jì)狀況、正常生產(chǎn)生活出現(xiàn)嚴(yán)重困難，合同目的難以實(shí)現(xiàn)，則以情勢(shì)變更論。以下通過商業(yè)租賃為例詳述：
1
、政府明令暫停營(yíng)業(yè)致使租賃合同不能履行的，該政府的政策行為構(gòu)成不可抗力
本次新型冠狀病毒肺炎疫情期間，部分地方政府下發(fā)通知要求暫停開放本行政區(qū)域內(nèi)的商場(chǎng)、公共設(shè)施及娛樂場(chǎng)所等。對(duì)于在上述商場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的商戶來說，由于政府的禁止性政策，致使租賃合同在一定期間內(nèi)不能履行，此時(shí)政府的禁止性政策即構(gòu)成商業(yè)租賃中的不可抗力。
2003年，最高人民法院(“最高院”)曾發(fā)布《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》(“《關(guān)于非典期間做好相關(guān)工作的通知》”)，其中第三條第(三)款第二段規(guī)定，因政府及有關(guān)部門為防治“非典”疫情而采取行政措施或“非典”疫情影響致使合同不能履行的，可按照不可抗力的規(guī)定進(jìn)行處理。雖然《關(guān)于非典期間做好相關(guān)工作的通知》現(xiàn)已廢止，但由于新型冠狀病毒肺炎疫情與非典疫情具有高度的相似性，該通知仍具有重要的參考價(jià)值。
對(duì)于政府明令暫停營(yíng)業(yè)的商戶，若疫情得到有效控制后，政府及時(shí)取消了禁令，那么新型冠狀病毒肺炎疫情導(dǎo)致的合同不能履行尚不足以致使合同目的無法實(shí)現(xiàn)，租戶只能向業(yè)主主張全部或部分減免暫停營(yíng)業(yè)期間的租金，而不能要求解除租賃合同；若政府未及時(shí)取消禁令，合同不能如期履行致使合同目的無法實(shí)現(xiàn)，那么商戶或業(yè)主有權(quán)依據(jù)不可抗力要求解除合同。
2
、受政府政策性影響，但未導(dǎo)致租賃合同不能履行的，不構(gòu)成不可抗力，此時(shí)可納入情勢(shì)變更或商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)范疇予以考慮
對(duì)于某些省市，政府并未要求市區(qū)的商業(yè)中心暫停營(yíng)業(yè)，且根據(jù)行業(yè)慣例，大部分商戶均同商業(yè)中心簽署了全年?duì)I業(yè)條款。在新型冠狀病毒肺炎疫情的大環(huán)境下，因政府提出了公民不去公共場(chǎng)所的建議，所以客流必定會(huì)大幅度下降，但此時(shí)并未導(dǎo)致商業(yè)租賃合同完全不能履行。筆者認(rèn)為，此種類型下，因影響性政府政策所導(dǎo)致的客流減少不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成商業(yè)租賃中的不可抗力，可納入情勢(shì)變更或商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)范疇予以考慮。
因“非典”疫情產(chǎn)生的商業(yè)租賃糾紛中也有支持上述觀點(diǎn)的司法判例。在(2013)遼審二民抗字第14號(hào)大連鵬程假日大沐有限公司與大連正典表業(yè)有限公司房屋租賃合同糾紛案判決書中，遼寧省高級(jí)人民法院認(rèn)定：“因“非典”疫情和政府有關(guān)部門因此而下發(fā)的停止野生動(dòng)物經(jīng)營(yíng)的通知，只是對(duì)正典公司的部分經(jīng)營(yíng)活動(dòng)造成影響，尚不足以導(dǎo)致其與鵬程公司之間的租賃合同“直接”或“根本”不能履行，本案的案情不符合《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》中所指出的“因政府及有關(guān)部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛”的情形，故本案不能據(jù)此認(rèn)定為雙方合同的解除系不可抗力的原因所致?！?/span>
3
、對(duì)于疫情之前已停業(yè)、疫情中無故停業(yè)、慣常休息或得到商家許可停業(yè)的租戶，新型冠狀病毒肺炎疫情一般不構(gòu)成情勢(shì)變更
在沒有禁止性政策的干涉下，如果商戶在疫情之前已停業(yè)或未同商場(chǎng)協(xié)商即擅自停業(yè)，或者商戶的慣常經(jīng)營(yíng)策略即需過年休息的，筆者認(rèn)為均不應(yīng)適用情勢(shì)變更原則調(diào)整合同。適用情勢(shì)變更原則的前提之一是，客觀情況的發(fā)生使得合同賴以生存的基礎(chǔ)發(fā)生了變更。若新型冠狀病毒肺炎疫情并未使得商戶承租房屋的目的落空，繼續(xù)履行租賃合同或暫停營(yíng)業(yè)并不會(huì)對(duì)一方當(dāng)事人顯著不公平的，則新型冠狀病毒肺炎疫情不構(gòu)成適用情勢(shì)變更原則的前提。
例如：在(2007)桂民四終字第1號(hào)惠州市國(guó)航汽車貿(mào)易有限公司等與廣西航空有限公司租賃合同糾紛上訴案中，廣西自治區(qū)高級(jí)人民法院認(rèn)為：“‘非典’這一突發(fā)事件的發(fā)生，雖然給酒店業(yè)的經(jīng)營(yíng)造成一定的影響，但不能必然導(dǎo)致上訴人承租大廈經(jīng)營(yíng)酒店目的的落空，上訴人申請(qǐng)停業(yè)是其經(jīng)營(yíng)策略而非“非典”導(dǎo)致的必然結(jié)果。故‘非典’對(duì)上訴人與廣升公司之間租賃合同的履行基礎(chǔ)不構(gòu)成實(shí)質(zhì)影響，不能成為可變更或解除租賃合同的情勢(shì)變更狀況?！北景傅牟门幸急砻?，疫情的發(fā)生并未使得商戶承租房屋的目的落空時(shí)，疫情不構(gòu)成情勢(shì)變更，商戶擅自停止?fàn)I業(yè)的行為很可會(huì)被認(rèn)定為系自身的經(jīng)營(yíng)策略。
而對(duì)于承租人和出租人協(xié)商之后達(dá)成的停止?fàn)I業(yè)并調(diào)整租金的行為。筆者認(rèn)為，雙方協(xié)商一致的停業(yè)系雙方意思自治的結(jié)果，其在一定程度上應(yīng)視為雙方在新情事出現(xiàn)時(shí)對(duì)合同權(quán)利義務(wù)的一種調(diào)整，各擔(dān)損失（承租人承擔(dān)不能營(yíng)業(yè)的損失，出租人承擔(dān)租金損失）的基礎(chǔ)上雙方權(quán)利義務(wù)已經(jīng)達(dá)到了新的平衡。在未超過合同調(diào)整后合理預(yù)期的情況下，一般不能再適用情勢(shì)變更原則或公平原則對(duì)合同進(jìn)行調(diào)整。
4
、對(duì)于繼續(xù)營(yíng)業(yè)，且受疫情影響較大，導(dǎo)致合同目的難以實(shí)現(xiàn)的租戶（例如餐飲類），新型冠狀病毒肺炎疫情的出現(xiàn)可能構(gòu)成情勢(shì)變更
對(duì)于在新型冠狀肺炎疫情發(fā)生期間仍需繼續(xù)營(yíng)業(yè)的商戶（例如餐飲類）來說，因受政府影響性政策的影響，人員流動(dòng)顯而易見會(huì)大幅度減少，如因客流減少而需繼續(xù)按原價(jià)給付租金（商業(yè)租賃租金的價(jià)格一般依據(jù)市場(chǎng)情況確定，供求關(guān)系在確定價(jià)格時(shí)占據(jù)重要分量，常見的基礎(chǔ)租金+提成租金的租金繳納方式即是如此），對(duì)此類商戶來說明顯有失公平，如商戶能通過各類證據(jù)證明（營(yíng)業(yè)額比較法等）合同目的難以實(shí)現(xiàn)的，可認(rèn)為新情事的出現(xiàn)已經(jīng)超出了商戶所能預(yù)期的正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，商戶可依據(jù)情事變更原則要求調(diào)整租金價(jià)格。
例如，煙臺(tái)市中級(jí)人民法院在(2018)魯06民終268號(hào)李培艷、萊州市永安路街道西關(guān)居民委員會(huì)追償權(quán)糾紛一案 (“李培艷案”) 中，法院認(rèn)為，“非典”疫情系不可預(yù)知的災(zāi)害，對(duì)租戶造成經(jīng)濟(jì)損失是客觀存在的，且該損失超出了市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的范圍，并維持了原審適用情勢(shì)變更減免租戶非典疫情期間兩個(gè)月房租的判決。此外，在上海拍譜娛樂有限公司與上海新黃浦(集團(tuán))有限責(zé)任公司房屋租賃合同糾紛上訴案【（2004）滬二中民二（民）終字第354號(hào)】中法院認(rèn)為，基于“非典”疫情一事眾所周知，而且當(dāng)時(shí)娛樂行業(yè)響應(yīng)政府部門防治“非典”的要求而停業(yè)也是公知的事實(shí)，因此，適用情勢(shì)變更免除停業(yè)3個(gè)月的租金的理由成立。
5
、不同類型的商業(yè)租賃戶，應(yīng)仔細(xì)分析疫情及相應(yīng)政府政策行為對(duì)其經(jīng)營(yíng)的影響，正確區(qū)分情勢(shì)變更和合理的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)
商業(yè)租賃的行業(yè)眾多，情事變更原則的適用亦應(yīng)個(gè)案分析。例如，在新型冠狀病毒肺炎疫情面前，餐飲類企業(yè)可能面臨重創(chuàng)。而同在商圈內(nèi)的其他行業(yè)店鋪可能面臨不同情況。例如：大型商圈內(nèi)的超市、藥妝店可能會(huì)面臨群眾搶購，其營(yíng)業(yè)額直線上升。金店、奢侈品商店的購物群體可能較為穩(wěn)定。而美容、美發(fā)行業(yè)可能因?yàn)橹袊?guó)新年風(fēng)俗等原因在年初暫無客流或客流稀少。筆者認(rèn)為，同為商業(yè)租賃合同，應(yīng)做類型化區(qū)分，各租賃戶應(yīng)依據(jù)自身特點(diǎn)提供合同目的不能實(shí)現(xiàn)的證據(jù)。在同等條件下，如其不能證明正常營(yíng)業(yè)水平同疫情下的營(yíng)業(yè)水平存在較大差距時(shí)，一般不應(yīng)適用情勢(shì)變更原則予以調(diào)整合同。此時(shí)應(yīng)納入商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)考量范疇，由當(dāng)事人自行承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。
三、情勢(shì)變更原則法律適用的程序以及尺度
（一）法院依據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)適用情勢(shì)變更條款
情勢(shì)變更原則的意義在于通過司法權(quán)力的介入，強(qiáng)行改變合同已確定的條款或者撤銷合同，在合同雙方當(dāng)事人訂約意志之外，重新分配交易雙方在交易中應(yīng)當(dāng)獲得的利益和風(fēng)險(xiǎn)。因此，情勢(shì)變更原則本身就構(gòu)成了司法對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)。然而，這種司法干預(yù)仍然要遵守合同法原本的意思自治理念，司法的介入應(yīng)當(dāng)是遵循當(dāng)事人引入理念的，是被動(dòng)的。所以，對(duì)于情勢(shì)變更原則的適用，法院要依據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，根據(jù)公平和誠實(shí)信用原則并結(jié)合案件的實(shí)際情況進(jìn)行確定，而不能依職權(quán)直接進(jìn)行認(rèn)定。
(
二)變更或解除合同需遵循一定順位
如果法院查明確實(shí)存在情勢(shì)變更之事由，則在堅(jiān)持調(diào)解優(yōu)先的基礎(chǔ)上，首先應(yīng)考慮對(duì)合同進(jìn)行調(diào)整，使雙方的關(guān)系得以恢復(fù)，只有在合同確實(shí)無法調(diào)整(繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的)時(shí)，才可以考慮判決解除合同。變更合同的具體方式包括:債務(wù)人增加或者減少給付、延期或分期履行債務(wù)、拒絕先為給付、變更給付物等。如果采取變更合同的辦法不足以補(bǔ)救情勢(shì)變更所造成的不公平后果，則解除合同。解除合同的通常情形一般包括:合同目的不能實(shí)現(xiàn)、合同限行不能(不能期待、喪失履行意義)。這樣的實(shí)際意義在于:第一，適用情勢(shì)變更原則時(shí)，仍應(yīng)首先考慮“契約嚴(yán)守規(guī)則”，最大限度維持原有合同關(guān)系，促使交易繼續(xù)履行，盡量滿足當(dāng)事人對(duì)原本交易的合理期待，使交易價(jià)值盡可能實(shí)現(xiàn)。同時(shí)也可以有效防止個(gè)別當(dāng)事人假借“情勢(shì)變更”規(guī)避債務(wù)或者逃避正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。第二，如果動(dòng)輒就運(yùn)用情勢(shì)變更原則解除合同，則可能導(dǎo)致情勢(shì)變更原則存在濫用的危險(xiǎn)，損害市場(chǎng)交易的確定性和合理期待性。第三，解除合同會(huì)導(dǎo)致利益的返還等問題，司法實(shí)踐中這類問題的處理相當(dāng)復(fù)雜，效率低下的同時(shí)也不經(jīng)濟(jì)。最后，解除合同的后果很可能會(huì)導(dǎo)致情勢(shì)變更引起的損失完全由一方轉(zhuǎn)移到另外一方。
(
三)情勢(shì)變更之損失分擔(dān)規(guī)則
在情勢(shì)變更制度下，當(dāng)事人承擔(dān)的損失不屬于違約責(zé)任，屬于“責(zé)任不構(gòu)成”范圍。史尚寬先生認(rèn)為:“因情勢(shì)變更終止或解除契約所生之黯償責(zé)任非基于信任損害之責(zé)任，乃直接根據(jù)于情勢(shì)變更原則之基本觀念，即誠信原則是也。故與其稱之為損害賠償，不如稱為損害之均分或補(bǔ)償。”筆者對(duì)此認(rèn)同。在具體案件中，對(duì)于因情勢(shì)變更調(diào)整或解除合同給對(duì)方當(dāng)事人造成的損失，對(duì)其責(zé)任的承擔(dān)要充分考慮公平原則，進(jìn)行合理分配，不應(yīng)由一方單獨(dú)承擔(dān)轉(zhuǎn)向另一方單獨(dú)承擔(dān)。關(guān)于如何確定損失范圍問題，筆者認(rèn)為，在變更合同的情況下，可以認(rèn)為原本合同的損失已經(jīng)在當(dāng)事人之間進(jìn)行了平衡分配。而在解除合同的情況下，損失范圍的確定可參照合同中約定的違約責(zé)任以及當(dāng)事人通過舉證證明的實(shí)際損失數(shù)額，在兩者中取較小數(shù)額者予以認(rèn)定。一般而言，合同的實(shí)際違約金額會(huì)低于約定的違約金額，但如果實(shí)際違約所造成的損失高于違約金額的，通常應(yīng)當(dāng)按照合同約定的違約金額確定損失的數(shù)額，當(dāng)事人另有約定的除外。在損失范圍確定后，由法院酌情將該損失分?jǐn)偅话阋瞬捎闷骄謹(jǐn)傇瓌t。采取上述做法的理由在于:一是充分尊重當(dāng)事人意思自治。合同關(guān)于違約責(zé)任的約定，可以視為當(dāng)事人在締結(jié)合同時(shí)對(duì)合同因無法履行將會(huì)造成損失的一個(gè)初步認(rèn)可，以此確定合同解除造成的損失較符合當(dāng)事人簽訂合同時(shí)的原意。二是尊重客觀實(shí)際。由于情勢(shì)變更原則適用后，主張方所應(yīng)承擔(dān)的損失實(shí)為分擔(dān)另一方的實(shí)際損失，但其性質(zhì)不同于違約責(zé)任，如果合同解除未造成另一方的任何實(shí)際損失，則主張方無需承擔(dān)損失。三是在兩者數(shù)額中取其較小者，更符合情勢(shì)變更制度對(duì)于合同顯失公平狀態(tài)調(diào)整的本意。如果一方當(dāng)事人主張合同解除后其遭受的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于違約責(zé)任，倘若就該損失進(jìn)行平均分擔(dān)，另一方當(dāng)事人將承擔(dān)更大的損失，導(dǎo)致更加顯失公平，顯然不合理。如果一方當(dāng)事人的實(shí)際損失小于違約責(zé)任，則基于情勢(shì)變更損失分擔(dān)的原理，另一方當(dāng)事人僅需就實(shí)際損失予以分擔(dān)即可。四是有利于統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，平息雙方當(dāng)事人的爭(zhēng)議方面，有利于法院在判決中統(tǒng)一裁量標(biāo)準(zhǔn)，防止自由裁量權(quán)濫用；另一方面，更易為雙方當(dāng)事人接受，利于法院平息爭(zhēng)議。在違約情形下，一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部違約責(zé)任或全部損失賠償，之所以選擇主張情勢(shì)變更，目的就是為了減少損失賠償，甚至不承擔(dān)任何責(zé)任。法院參照違約責(zé)任或損失數(shù)額減半，顯然已部分滿足其要求。對(duì)于另一方當(dāng)事人，也同樣在一定程度上彌補(bǔ)了其損失，部分滿足了其要求，雙方利益得到了有效的平衡和維護(hù)
(
四)情勢(shì)變更適用審核程序的必要及可能存在的隱性適用
最高人民法院在《合同法司法解釋(二)》發(fā)布三天之后，又專門發(fā)布《關(guān)于正確適用(中華人民共和國(guó)合同法)若干問題的解釋(二)服務(wù)黨和國(guó)家的工作大局的通知》(法發(fā)【2009】165號(hào)，簡(jiǎn)稱“《通知》”)?！锻ㄖ芬?guī)定:“…對(duì)于上述解釋條文，各級(jí)人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個(gè)案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法院審核。必要時(shí)應(yīng)提請(qǐng)最高人民法院審核?！薄锻ㄖ芬髮?duì)必須適用情勢(shì)變更原則進(jìn)行裁判的個(gè)案，要層報(bào)高級(jí)人民法院審查批準(zhǔn)，最大限度地避免對(duì)交易安全和市場(chǎng)之需造成大的沖擊。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，情勢(shì)變更原則的司法限制會(huì)對(duì)情勢(shì)變更原則的適用帶來不良的后果，這不符合法院獨(dú)立審判的原則和二審終審的制度；不符合法律的公平與效率價(jià)值。筆者認(rèn)為，這樣的理解是片面的。首先，從比較法上來看，多個(gè)國(guó)家均是嚴(yán)格規(guī)定情勢(shì)變更原則適用的條件，限制、審慎適用，因?yàn)樵诤贤I(lǐng)域“契約嚴(yán)守”的規(guī)則必須首先遵從；其次，從目前的理論和司法實(shí)踐的情況來看，對(duì)于情勢(shì)變更的理論和司法實(shí)踐尚不充分，需要進(jìn)一步總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，且各地法官業(yè)務(wù)素質(zhì)參差不齊，如果過分放寬法官的自由裁量權(quán)則有可能導(dǎo)致裁判的隨意性，從而對(duì)交易安全和市場(chǎng)秩序造成較大的沖擊，不利于市場(chǎng)的穩(wěn)定。因此，不能僅從表面考察這一看似“不程序、不效率”的規(guī)定，在多種因素的綜合考慮下，最高人民法院及時(shí)頒布這一規(guī)定的價(jià)值值得肯定。
另外，需要注意的是《通知》的頒布可能導(dǎo)致法官對(duì)情勢(shì)變更原則的隱性適用。所謂情勢(shì)變更原則的隱性適用，是指在對(duì)一個(gè)糾紛案件的裁判文書中沒有提到任何情勢(shì)變更的內(nèi)容，而是對(duì)“公平原則”或“誠實(shí)信用原則”進(jìn)行具體分析及說理，最終達(dá)到適用情勢(shì)變更原則的效果。在法官判決情勢(shì)變更案件的過程中，可能出于各種原因跳過《通知》的審核程序直接適用“公平原則”或“誠實(shí)信用原則”，最終達(dá)到與適用“情勢(shì)變更”規(guī)則相類似的效果。
四、情勢(shì)變更原則司法適用應(yīng)遵循的方法
事實(shí)上，情勢(shì)變更原則在個(gè)案中的適用實(shí)際上是法律無法用規(guī)則來界定在某一特定環(huán)境下的不公平而需要裁判者尋找一個(gè)正義的立場(chǎng)，以此來平衡合同雙方的利益。
從適用的角度來看，從一個(gè)動(dòng)態(tài)的視角對(duì)其加以理解和適用是一個(gè)可行的路徑選擇。筆者認(rèn)為，有必要通過更加“動(dòng)態(tài)地”運(yùn)用法律，展開比以往更具備柔韌性的規(guī)范，把這種具備法官自由裁量規(guī)則的規(guī)范從一種僵硬的狀態(tài)下解放出來是一種更好的選擇。因?yàn)橹灰诜ü僮杂刹昧繖?quán)出現(xiàn)的狀態(tài)下，法律本身就不能像平常一樣作為一個(gè)物體來理解，而是應(yīng)當(dāng)將其看作多種因素作用的結(jié)果。因此，對(duì)于情勢(shì)變更如何適用的問題不在于對(duì)情勢(shì)變更的構(gòu)成要件進(jìn)行確定而形成眾所周知的穩(wěn)定見解，而是對(duì)“情勢(shì)變更事件→情勢(shì)變更原則的適用”這一動(dòng)態(tài)過程進(jìn)行體系化思考并將每一步所要參考的因素進(jìn)行總結(jié)。因?yàn)榍閯?shì)的發(fā)生必定要和具體的合同結(jié)合起來考察，在情勢(shì)變更事件發(fā)生后，法官對(duì)于案件是否適用情勢(shì)變更原則進(jìn)行甄別的過程中要仔細(xì)研究與該合同相關(guān)的法律條文，并綜合考慮該交易的性質(zhì)、當(dāng)事人的合理預(yù)期、風(fēng)險(xiǎn)的防范和控制等等因素，在此基礎(chǔ)上引導(dǎo)當(dāng)事人證明上述的要件事實(shí)，并合理分配證明責(zé)任。同時(shí)，鑒于部分合同的專業(yè)性和復(fù)雜性，當(dāng)事人也要努力證明有利于自己的事實(shí)，這樣才能將事實(shí)盡可能地展現(xiàn)出來，便于法官在自由裁量的基礎(chǔ)上尋找到法律內(nèi)涵中的公平與正義。
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號(hào)
