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一、問題的提出
《勞動合同法》第三十五條規(guī)定，變更勞動合同應當采用書面形式。企業(yè)為謀求競爭優(yōu)勢，時常需要對經(jīng)營選址、組織架構(gòu)、薪酬水平等作出調(diào)整；員工隨著經(jīng)驗積累，產(chǎn)生加薪晉級的愿望也實屬自然，因此現(xiàn)實中普遍存在未對工作地點、崗位、報酬等要素采取書面變更，但勞動合同卻得以正常履行的現(xiàn)象。勞資雙方協(xié)商過程雖難證明，合意存在卻不可否認。故最高人民法院在2013年頒行的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（下稱“《解釋（四）》”）第十一條規(guī)定，“變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持?！?span>
將于明年施行的《民法典》第一百四十條規(guī)定，“行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規(guī)定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示?！睘榉奖闳蘸笞兏鼊趧雍贤萌藛挝豢煞駬?jù)此預先約定勞動者應當服從工作調(diào)動，若調(diào)動發(fā)生后一定時間內(nèi)未提出異議，則構(gòu)成對勞動合同的有效變更呢？
以下以2015至2019年北京、廣東、江蘇三起典型案件終審判決為例對命題展開分析。
二、案例
（一）廣東省惠州市中級人民法院（2019）粵13民終1293號《民事判決書》
“原審法院認定事實：朱某于2006年8月1日入職惠州人人樂公司處，任職設備維護員……勞動合同約定工作地點為全國。雙方在勞動合同附件中還約定……鑒于甲方連鎖企業(yè)的經(jīng)營特點，乙方同意在勞動合同期內(nèi)服從甲方的工作調(diào)動安排，包括甲方部門之間的調(diào)動和向其他甲方控股的經(jīng)營單位之間相互調(diào)動……2018年3月29日，深圳市人人樂商業(yè)有限公司向朱某郵寄發(fā)出《調(diào)動通知書》，調(diào)動朱某到華南物流配送中心設備維護部擔任設備維護員職務。……2018年5月22日，朱某向惠州人人樂公司郵寄發(fā)出《解除勞動關系通知函》，要求解除朱某、惠州人人樂公司雙方的勞動關系?！瓕彿ㄔ和徆P錄顯示：‘……被代：……當時簽合同時是深圳人人樂商業(yè)有限公司與朱某簽訂，但實際用工是惠州人人樂公司。朱某：屬實?！?jīng)審理查明，原審法院認定事實清楚，本院予以確認?！?span>
“本院認為……根據(jù)合同約定，朱某的工作地點為‘全國’，鑒于深圳市人人樂商業(yè)有限公司連鎖企業(yè)的經(jīng)營特點，在勞動合同期內(nèi)朱某應服從深圳市人人樂商業(yè)有限公司的工作調(diào)動安排……朱某上訴稱合同中的格式條款應屬無效，但朱某為完全民事行為能力人，在簽訂合同時應有合理注意并可預見工作地點的變更，但其仍簽訂并履行該勞動合同，視為同意該合同條款?！?span>
（二）北京市第一中級人民法院（2015）一中民終字第3508號《民事判決書》
“一審法院經(jīng)審理查明：……2012年1月1日至2014年3月31日期間，天韻京師酒店與周某簽署過三份崗位聘任書，約定聘任周某為廚師長，月工資待遇10500元?！?span>2014年4月起天韻京師酒店調(diào)整周某工作崗位，并下調(diào)月工資標準。……2014年6月5日周某向天韻京師酒店送達單方解除勞動合同通知書，以天韻京師酒店未足額支付工資、未繳納社會保險及公積金、未支付加班工資、未休年假為由提出辭職?！瓌趧雍贤瑫嘘P于工作崗位和工作內(nèi)容、工作地點一款中約定：1、甲方（天韻京師酒店）可以依據(jù)乙方（周某）在該崗位是否稱職，變更合同約定的工作內(nèi)容，調(diào)整員工的工作崗位。2、如果乙方工作崗位、工作內(nèi)容發(fā)生變化的，乙方到崗3天內(nèi)，未向甲方提出書面異議，視為同意。……天韻京師酒店主張……因周某在擔任廚師長一職期間未能履行崗位聘任書所規(guī)定的職責……故公司系在2014年3月31日的崗位聘任書到期后，經(jīng)公司餐飲部會議考核后，決定不再聘任周某擔任廚師長一職，調(diào)整其聘任崗位為廚師B級，工資進行相應的調(diào)整?！?b>周某在調(diào)整工作崗位后已經(jīng)履行兩個月，實則周某也認可調(diào)崗調(diào)薪，故其此后又以公司未足額支付工資為由解除勞動關系，明顯不當?！?span>
“本院認為：……本案二審爭議焦點為：一、天韻京師酒店對周某調(diào)崗調(diào)薪是否合法；二、本案是否應當適用《勞動爭議司法解釋（四）》第十一條之規(guī)定。對于爭議焦點一，根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》……由用人單位負舉證責任?！C人與天韻京師酒店存在利害關系，且證言內(nèi)容亦不足以證明周某不勝任廚師長工作。……對于爭議焦點二，……《勞動爭議司法解釋（四）》第十一條規(guī)定系對《勞動合同法》第三十五條的補充和完善，主要是考慮到勞動合同變更采取口頭形式符合我國企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理的現(xiàn)狀，同時對于那些簽訂了勞動合同但通過口頭變更后履行了較長時間的勞動合同，應當確認其效力，防止處于懸而未決的事實狀態(tài)，當然，這些必須建立在勞資雙方合意的前提下。……本案難以認定周某與天韻京師酒店就調(diào)崗調(diào)薪達成了合意，故本案并不符合適用《勞動爭議司法解釋（四）》第十一條的條件?！?span>
（三）江蘇省無錫市中級人民法院（2019）蘇02民終4919號《民事判決書》
“一審法院認定事實：羅某于2004年6月21日入職藤昌公司……自2014年8月1日始，合同約定羅某從事制造崗位，羅某同意藤昌公司可根據(jù)工作需要按照合理誠信原則依法變動其工作崗位。羅某自入職起即在制造1部工作，未調(diào)換過部門。調(diào)崗前其作為制造1部線長，……大部分工作時間用于現(xiàn)場來回巡視其負責的SA01、SA02、AA01、AA02、FA27生產(chǎn)線。……藤昌公司……產(chǎn)線人員流失嚴重導致每天所需上線人員不足。2017年10月至2017年12月的生產(chǎn)日報表顯示羅某已于該期間在FA38、FA27、SA01三條產(chǎn)線上頂崗操作。……藤昌公司于2018年1月23日向羅某出具《到崗通知書》1份，載明：‘羅某，因制造1部工作調(diào)整需要，……現(xiàn)經(jīng)公司決定，即日起將安排你至FA38工作中心上線工作?！_某于2018年3月12日向公司郵寄《通知函》，載明：……公司不管產(chǎn)線人員富余還是缺失經(jīng)常讓其頂崗作業(yè)……2018年1月公司再次調(diào)動其線長崗位至SA38-1生產(chǎn)線，這次明確不是頂崗而是調(diào)配至生產(chǎn)線做一名普通的操作工，當時其拒絕調(diào)崗，但是出于對公司的尊重，其仍舊去頂崗。因公司處處刁難，一次次對其進行調(diào)崗，對其并無任何尊重，其無奈之下只能提前一個月提出辭職，但公司違反了勞動合同法的規(guī)定，應向其支付賠償金?！?span>
“本院認為，藤昌公司安排羅某至FA38上線工作符合勞動合同的約定，也不違反法律規(guī)定。……羅某與藤昌公司約定，藤昌公司可根據(jù)工作需要按照合理誠信原則依法變動工作崗位，羅某在本次調(diào)崗前頂崗操作的產(chǎn)線與調(diào)整后的崗位一致，調(diào)整后其所在的部門及擔任的職務均未變動，薪資未降低……對羅某的調(diào)崗是對制造1部線長組長和事務員整體調(diào)整的組成部分，并非針對羅某，且羅某有在FA38線頂崗工作的經(jīng)驗……因此，調(diào)崗具有合理性?！?span>
三、分析
案例一中，用人單位在勞動者入職首份勞動合同中已經(jīng)充分提示了企業(yè)連鎖經(jīng)營的特點、對工作地點變動的需求，并以合同附件形式約定勞動者應當服從在關聯(lián)企業(yè)間調(diào)動工作，故法院以工作變動可以合理預見為由，認可了單方變更條款的效力。本案另有兩點值得注意：1、勞動者在調(diào)令下達近兩個月后提出受迫辭職；2、惠州市與深圳市相鄰，交通較為便利，城際通勤并非難以做到。該兩點可以用作支持調(diào)令約束力的事實依據(jù)，法院卻未在判辭中明確評價，可能是考慮到判決示范效應而作出的有意保留。
案例二中，勞動合同同時約定了用人單位單方變崗權(quán)和勞動者異議期，但法院在異議期經(jīng)過后仍對崗位調(diào)動的原因和過程作了實質(zhì)審查，并在以證據(jù)不足為由否定了崗位調(diào)動的事實依據(jù)后，對《解釋（四）》第十一條的出臺背景進行了詮釋，隱含地表達了不能以“未提起異議”推定“存在合意”的態(tài)度。值得注意的是，判詞中“不足證明”、“難以認定”的措辭一定程度上體現(xiàn)了法院對約定單方變崗權(quán)、默示推定并非完全持否定立場。
案例三中，勞動合同僅對單方變崗權(quán)作了簡單約定，未約定異議期。在庭審過程中，用人單位對調(diào)崗原因、勞動者背景經(jīng)驗上，作了相當完整的舉證，雖然下調(diào)了勞動者的職級，卻未降低工資待遇，可以說做到了合同約定的“以合理誠信原則依法變動其工作崗位”，崗位調(diào)動最終獲得了法院的支持。
以上案例共同表明，勞動爭議案由下，司法出于對勞資雙方議價能力不均的考量，并不以合同約定作為權(quán)利是否存在的單一依據(jù)。異議期約定也并不能讓司法審查停留在程序性條件是否滿足的層面上。
四、對默示意思表示規(guī)則司法適用的展望，及對用人單位的建議
民法典總則并未直接涉及勞動關系核心概念的構(gòu)建，分則也未對勞資雙方的權(quán)利義務作具體規(guī)范。事實上，學術(shù)界對以勞動法為代表的社會法與民法體系的關系問題長期爭論不斷。但一個基本共識是，勞動法范式肇始于工業(yè)化生產(chǎn)的組織方式，這種生產(chǎn)方式下，個人不再是可以獨立生存、充分自決的意志主體。故勞動法規(guī)范雖未言明約定的意思表示方式于哪些場合下無效，但司法審查并不以合意約定為界。如前文言及，這種超越合同文本的實質(zhì)性審查的做法，正是出于對勞資雙方議價能力不均的考量。可以想見，民法典默示意思表示規(guī)則仍將以具體化、類型化的方式在勞動爭議司法實踐中有限適用，進而反過來推動新的立法規(guī)范、司法解釋的出臺。
實務層面，以用人單位的視角，若崗位調(diào)動是積極的、有利于勞動者的，爭議自然難以發(fā)生。若崗位調(diào)動是消極的、不利于勞動者的，如案例二，即便有“條款加持”，用人單位仍需對調(diào)崗的事實依據(jù)、正當性作審慎考量，并佐以證據(jù)固定，以應對日后可能發(fā)生的司法實質(zhì)性審查。若崗位調(diào)動是相對中性的，如案例一變更工作地點，或案例三變更職級，則建議站在勞動者視角，考慮崗位調(diào)動對勞動者的可預見性。對于可及早預見的崗位調(diào)動需求，用人單位可借鑒案例一早期充分披露、約定調(diào)動范圍的做法，以為司法審查中崗位調(diào)動的合意推定建立基礎。對于早期無法預見的崗位調(diào)動需求，則可參考案例三徐徐落地的做法，以短期臨時調(diào)動緩和勞動者的抗拒情緒，在尊重勞動者意見、不降低工資待遇的基礎上尋求崗位調(diào)動的合意，同時為民法典默示意思表示、《解釋（四）》實際履行規(guī)則的適用建立基礎。
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