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（本文由上海律協(xié)國際貿(mào)易與反傾銷業(yè)務(wù)研究委員會上傳并推薦 ） 

平行進口的問題隨著網(wǎng)絡(luò)銷售的發(fā)展在當下的中國已經(jīng)所在多有。筆者客戶中有一家日本的化妝品公司，其銷售渠道十分獨特，僅向被其認可的美容美發(fā)院銷售產(chǎn)品，而從來不通過百貨公司、專賣店或者超市銷售其產(chǎn)品。在細分市場完善并且講求規(guī)則的日本這一模式從來沒有遇到挑戰(zhàn)。2008年該化妝品公司在中國設(shè)立獨資公司并原樣拷貝了這一模式，至今該獨資公司在全國已經(jīng)有十幾個代理商，并且與代理商的代理銷售協(xié)議中明確約定產(chǎn)品只能通過美容美發(fā)院銷售給最終用戶。但隨著其產(chǎn)品被中國用戶了解和受到歡迎，該公司的產(chǎn)品和其他一些著名品牌的商品一樣，在淘寶網(wǎng)上可以輕易地購買到。該公司調(diào)查互聯(lián)網(wǎng)銷售產(chǎn)品的來源，發(fā)現(xiàn)有部分來自日本總公司在日本國內(nèi)銷售的產(chǎn)品，另外一部分則來自中國內(nèi)地，從獨資公司的渠道獲得的產(chǎn)品。而幾乎所有的網(wǎng)上產(chǎn)品均為正品，并不存在偽造仿冒的問題。顯然，這些產(chǎn)品中從境外進口的部分符合平行進口的標準，而從境內(nèi)渠道獲得的部分屬于竄貨行為。但從中國的司法實踐來看，并沒有多少干預的手段去禁止這樣的網(wǎng)絡(luò)銷售行為，從促進競爭和打破壟斷的角度看，這樣的平行進口對中國境內(nèi)的消費者并無不利，并且由于原權(quán)利人在產(chǎn)品上的知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利業(yè)已用盡，該公司也很難主張其合法權(quán)利受到侵犯。權(quán)利人僅能通過進一步規(guī)范渠道的商業(yè)角度防范這種平行進口的行為。最終的結(jié)果可能需要該公司通過對商品編號等手段尋找渠道來源，通過追究代理商的違約責任來防范公司產(chǎn)品的渠道外銷售行為。

但是，筆者最近遇見的一個訴訟則與此不同，其從訴訟法的角度使我們有必要進一步探討商標領(lǐng)域內(nèi)平行進口的法律規(guī)范對涉及平行進口的各方利益平衡的合法性和必要性。

案情本身并不復雜，一北歐家居的著名設(shè)計公司（以下稱為“北歐家居”）在中國和日本均持有該家居品牌的商標A，北歐家居授權(quán)在上海的一家家具公司（以下稱為“上海家具”）生產(chǎn)并在中國國內(nèi)銷售A品牌的北歐家居設(shè)計的家具產(chǎn)品。一個日本家居用品公司（以下稱“日本家居”）與上海家具洽談從中國進口A品牌家具產(chǎn)品進入日本，但要求上海家具取得北歐家居的授權(quán)，上海家具對此予以承諾，雙方訂立買賣合同，但買賣合同中對于北歐家居的品牌授權(quán)表述含糊。從訂立合同起至上海家具通知日本家居可以發(fā)貨止，日本家居一直在敦促上海家具向其出示北歐家居的授權(quán)書，但上海家具一直未能出示，日本家居就此提出解除買賣合同。因此，上海家具將日本家居告上法庭，要求日本家居繼續(xù)履行買賣合同。

涉案雙方對合同的訂立均無異議，但由于品牌授權(quán)的表述條款含糊不清，在法庭上成為爭議的交點之一。該條款稱“賣方擁有向買方銷售品牌商品的權(quán)利”，上海家具主張該條款所稱的品牌系指日本家居從具有生產(chǎn)并且在中國市場合法銷售A品牌的中國權(quán)利人上海家具處購買，上海家具擁有在中國市場銷售A品牌家具的合法權(quán)利，屬于A品牌商標在中國市場的商標權(quán)使用人。而買賣合同在中國訂立，日本家居從上海家具處購買A品牌家具不存在任何權(quán)利瑕疵。并且，對A品牌家具而言，其所有權(quán)從上海家具轉(zhuǎn)移至日本家居時，附著在A品牌家具上的權(quán)利業(yè)已用盡，由此日本家居在日本銷售A品牌家具不會侵犯北歐家居的合法權(quán)利。日本家居購買以后在日本銷售屬于平行進口，并不違反日本的法律，因此合同應(yīng)當繼續(xù)履行。日本家居則主張合同訂立的目的是日本家居購買品牌商品后將該品牌商品在日本國內(nèi)銷售，而北歐家居已經(jīng)在日本注冊該品牌的商標，如果未取得原始權(quán)利人的許可，則銷售行為本身將侵犯北歐家居的合法權(quán)利，因此該條款的實質(zhì)是指賣方應(yīng)當擁有授權(quán)買方在日本銷售品牌產(chǎn)品的權(quán)利。

由于涉訟雙方對A品牌家具產(chǎn)品最終銷往日本零售市場銷售這一事實并無異議，因此對法院而言，在審查合同本身很難確定合同的真實意思的情況下，是否認可上海家具的主張取決于判斷A品牌家具的平行進口行為是否會侵犯日本的商標權(quán)利人的合法權(quán)利。

我們先來看中國的商標領(lǐng)域平行進口的案例是如何認定平行進口是否侵權(quán)的。

中國沒有明確的法律對商標領(lǐng)域的平行進口作出規(guī)范。中國的法院對平行進口行為是否侵權(quán)的判例貢獻也是鳳毛麟角。筆者可以查閱到的僅有的三個判例從各自不同的角度對平行進口做了解讀。

廣東省高級人民法院在“力士”香皂案中回避了進口的商品是否屬于平行進口商品的問題，以平行進口商無法證明其進口的產(chǎn)品是“真的”“力士”品牌商標的產(chǎn)品為由判決侵權(quán)成立。

而“AN’GE”商標產(chǎn)品平行進口案的原告回避了商標權(quán)的問題，以不正當競爭起訴。北京市第二中級人民法院和北京市高級人民法院的法官均判決被告的平行進口行為不構(gòu)成不正當競爭，其理由是被告進口的“AN’GE”商標產(chǎn)品系權(quán)利人生產(chǎn)的正宗商品，且履行了合法的進口手續(xù)，由此消費者不會對該商品的來源以及具體銷售者產(chǎn)生混淆。這個判決的理由似乎差強人意。并且也回避了商標法意義上的平行進口的合法性問題。

迄今為止，唯一對平行進口行為是否侵權(quán)作出正面回應(yīng)的生效判決是2009年的“米其林”輪胎案，筆者注意到，長沙市中級人民法院認定被告侵權(quán)行為成立。其主要理由是被告在中國境內(nèi)銷售的“米其林”輪胎未經(jīng)中國的強制3C認證，輪胎產(chǎn)品在中國屬于由國家指定的認證機構(gòu)強制認證并且需要取得認證機構(gòu)頒發(fā)的認證證書、并標注認證標志的產(chǎn)品。而被告銷售的產(chǎn)品未經(jīng)認證導致1、該輪胎不是經(jīng)海關(guān)核發(fā)進口的產(chǎn)品；2、該輪胎是禁止在中國市場上流通的產(chǎn)品。由此，被告銷售的“米其林”輪胎無法確定其安全性以及是否適合在中國使用和符合中國的安全規(guī)范。該判決直接引用最高人民法院法釋【2002】22號《關(guān)于產(chǎn)品侵權(quán)案件的受害人能否以產(chǎn)品的商標所有人為被告提起民事訴訟的批復》：“任何將自己的姓名、名稱、商標或者可資識別的其他標識體現(xiàn)在產(chǎn)品上，表示其為產(chǎn)品制造者的企業(yè)或個人，均屬于《中華人民共和國民法通則》第一百二十二條規(guī)定的“產(chǎn)品制造者”和《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的‘生產(chǎn)者’”。因此站在米其林輪胎公司的角度，在中國銷售未經(jīng)米其林輪胎公司許可的標注有米其林商標的輪胎，由此引發(fā)交通事故或者其他民事糾紛的法律后果以及否定性評價會通過該商標指向作為商標權(quán)利人的米其林輪胎公司，并且對于無3C強制認真標志的商標產(chǎn)品進入中國市場同樣會損害商標權(quán)利人的商譽，因此該平行進口行為侵權(quán)成立 [1] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/20120321?2???????????????￥?1????-???? ?é￠?????13è??è????￡??μ????o?è??.doc#_ftn1 。

這個判決確認了進口商未經(jīng)許可擅自進口商品可能侵犯權(quán)利人的合法權(quán)利。但對于本案涉訟商品是否有借鑒意義顯然存疑。因為日本對家具的進口并沒有類似于中國的強制的3C認證制度，該家居產(chǎn)品從中國進口也不會遇到任何許可證的問題，因此上述“米其林”輪胎案中相關(guān)的產(chǎn)品強制認證取得市場準入資格的前置條件并不存在，由此被告希望得到家具產(chǎn)品的進口可能導致侵權(quán)的結(jié)論并不能當然成立。

那么我們再來看一下日本的法律是如何解讀平行進口問題的。

與中國相似，日本并沒有明確的法律規(guī)范商標領(lǐng)域的平行進口問題，而是通過幾個重要的判例來確定平行進口的合法性的來源。

日本早在20世紀60年代就審判過幾起平行進口的案件，均認定平行進口行為侵權(quán)，但1970年的派克牌筆案則作出了完全不同的判決：大阪地方法院判決由于進口的商品與日本派克筆總代理進口的商品質(zhì)量完全一致，通過平行進口不會使消費者對質(zhì)量產(chǎn)生不一樣的認知，也不會對商標的商譽造成負面影響，因此不構(gòu)成侵權(quán)。而該判例對今后的判決產(chǎn)生了重要的指導性的影響。但是仔細分析派克筆案，我們發(fā)現(xiàn)日本法院對派克筆產(chǎn)品是否來源相同、質(zhì)量相同作出了認定，由于派克筆的來源和質(zhì)量并不存在差異，消費者在購買派克筆時不會考慮代理商的因素而僅僅考慮派克這個品牌本身，因此平行進口上的平行進口行為不構(gòu)成侵權(quán) [2] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/20120321?2???????????????￥?1????-???? ?é￠?????13è??è????￡??μ????o?è??.doc#_ftn2 。

而在1984年的鱷魚牌服裝案件中，從美國的代理商進口到日本的鱷魚牌服裝的品質(zhì)和式樣與日本代理商銷售的鱷魚品牌服裝的品質(zhì)和式樣有差異，東京地方法院同樣判決平行進口行為不侵權(quán)。理由是商品的來源以及消費者對鱷魚品牌的商譽的認知并沒有因為其進口商不同而產(chǎn)生差異 [3] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/20120321?2???????????????￥?1????-???? ?é￠?????13è??è????￡??μ????o?è??.doc#_ftn3 。

上述兩個判例的結(jié)果似乎對本案被告日本家居不利。因為本案的涉訟產(chǎn)品從產(chǎn)品來源上看，A品牌家具系經(jīng)北歐家居授權(quán)在中國境內(nèi)享有合法生產(chǎn)的權(quán)利人，日本家居購買的A品牌家具與上海家具在中國境內(nèi)銷售的A品牌家具并無實質(zhì)差異，而日本消費者在購買A品牌家具時同樣不會因為日本家居并非日本的A品牌商標權(quán)的權(quán)利人而導致對日本家居銷售的A品牌商品的商譽的認知產(chǎn)生差異。

然而，在2000年Fred Perry案中日本的法院對上述判斷產(chǎn)生了分歧，該案系被許可人根據(jù)許可合同在新加坡、印度尼西亞和馬來西亞生產(chǎn)Fred Perry產(chǎn)品，而被許可人未經(jīng)權(quán)利人同意在中國生產(chǎn)Fred Perry產(chǎn)品并進口到日本，導致日本的Fred Perry商標的權(quán)利人的起訴，該案在東京地方法院的判決中認為盡管被許可人存在違約行為，但并不導致侵權(quán)，并且在中國生產(chǎn)的Fred Perry商標產(chǎn)品與新加坡、馬來西亞生產(chǎn)的產(chǎn)品并沒有實質(zhì)區(qū)別，因此商品的來源并沒有受到損害。而違約的存在對商品的來源功能并無損害，商標權(quán)人可以通過其他救濟手段阻止違約，但不能阻礙商品的自由流動從而損害交易者和消費者的權(quán)利。東京高等法院支持了這一判決。該案商標權(quán)人在大阪另行起訴，而大阪地方法院做出了與東京地方法院截然不同的判決。并且大阪地方法院對商標領(lǐng)域的平行進口是否侵權(quán)確立了一個新的標準：第一、進口商品的商標系從外國的商標權(quán)人（或者接受商標權(quán)人許可的商標使用人）處取得；第二、外國和日本的商標權(quán)利人系同一個人或者在法律上或者經(jīng)濟上具有可以視為同一個人的關(guān)系，在進口商品上標識的商標為同一來源的；第三、日本的商標權(quán)利人直接或者間接地對商品的質(zhì)量行使管理權(quán)利，進口商品與日本的商標權(quán)人登記的商標所附著的商品的品質(zhì)并不存在實質(zhì)差異的 [4] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/20120321?2???????????????￥?1????-???? ?é￠?????13è??è????￡??μ????o?è??.doc#_ftn4 。大阪地方法院認為被許可人擅自在中國生產(chǎn)Fred Perry商標的商品，而中國并非合同約定的許可生產(chǎn)地點，所以違反了合同關(guān)于許可范圍的約定，而許可合同中對生產(chǎn)地點的約定關(guān)乎產(chǎn)品的質(zhì)量，因此違反合同生產(chǎn)的商品可能損害權(quán)利人對商品的質(zhì)量監(jiān)管的權(quán)利，從而導致權(quán)利人監(jiān)控的商品的質(zhì)量產(chǎn)生差異。因此判決該平行進口行為侵權(quán)。日本最高法院終審支持了該判決，最高法院的終審判決中更強調(diào)缺少權(quán)利人對質(zhì)量的監(jiān)控會實質(zhì)損害商標的來源功能。

由此可見，在日本原則上并不反對商標領(lǐng)域的平行進口，但隨著時間的推移，對平行進口行為對各個利益相關(guān)方的訴求做了不同的解讀，也使平行進口的法律判斷日益精細化。

細細推敲本案，我們發(fā)現(xiàn)原告之所以強調(diào)權(quán)利人在中國的銷售權(quán)利用盡，而不向被告提供在日本銷售的授權(quán)證明，系由于其本身無法取得該證明。我們進一步推敲可知，北歐家居授權(quán)上海家具生產(chǎn)和銷售A品牌商品，其品牌的生產(chǎn)和銷售的使用許可僅僅限于中國大陸境內(nèi)，因此其無法從北歐家居取得A品牌在日本銷售的授權(quán)證明。上海家具在未取得北歐家居的授權(quán)的情況下，擅自與日本家居訂立A品牌家具的買賣合同，如果日本家居將該合同產(chǎn)品銷往日本市場，很可能遭到北歐家居的法律阻擊，按照上述Fred Perry商標產(chǎn)品案的判決，由于北歐家居并未授權(quán)上海家具將A品牌家具在中國以外的市場銷售，則該批產(chǎn)品可能無法受到北歐家居的質(zhì)量監(jiān)控，從而可能損害商標的來源功能，因此日本家居可能因此承擔侵權(quán)責任。但由于日本家居與上海家具在A品牌家具的買賣合同中并未明確“賣方擁有向買方銷售品牌商品的權(quán)利”的意思究竟是在中國銷售還是在日本銷售，因此即使日本家居最終被判決侵權(quán)，也無法根據(jù)合同的約定追究上海家具的違約責任。

由此，筆者認為Fred Perry商標產(chǎn)品案的判決與中國長沙市中級人民法院在“米其林”輪胎案上的判決有異曲同工之處。日本的Fred Perry商標產(chǎn)品案從質(zhì)量監(jiān)控的角度分析被許可人未按照合同的約定在指定的地點生產(chǎn)合同產(chǎn)品可能導致商標權(quán)利人對合同產(chǎn)品的質(zhì)量喪失監(jiān)控的能力，而日本商標法強調(diào)對商標權(quán)人和商標使用人的權(quán)利的一體保護 [5] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/20120321?2???????????????￥?1????-???? ?é￠?????13è??è????￡??μ????o?è??.doc#_ftn5 ，因此在可能同時損害商標權(quán)人和消費者合法權(quán)益的前提下，判定平行進口行為侵權(quán)成立于法有據(jù)。而“米其林”輪胎案的判決從中國國內(nèi)強制法的角度論述由于平行進口人未能取得強制3C論證，從而可能導致進口產(chǎn)品損害中國消費者的合法權(quán)益并且最終損害商標權(quán)人的商譽，而保護消費者和商標權(quán)人的合法權(quán)益也與我國商標法的立法目的相一致 [6] file:///C:/Users/Administrator/Desktop/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/???é??è′?????????????é?????????§???????????¨??????μ/20120321?2???????????????￥?1????-???? ?é￠?????13è??è????￡??μ????o?è??.doc#_ftn6 。由此退而廣之，無論從中日哪個國家的司法實踐來看，由于被許可人未能按照許可合同的約定生產(chǎn)并且銷售合同產(chǎn)品的，即使該合同產(chǎn)品由同一個被許可人生產(chǎn)，但由于其生產(chǎn)地，生產(chǎn)的產(chǎn)量以及銷售的渠道超出原來許可合同的約定，均有可能脫離商標權(quán)人的監(jiān)管，均可能導致商標權(quán)利人無法很好地控制合同產(chǎn)品，從而影響合同產(chǎn)品的質(zhì)量損害消費者的合法權(quán)益并由此進而損害商標權(quán)人的商譽，而判斷平行進口是否侵權(quán)，其實質(zhì)是“權(quán)利用盡原則”和“符合合同目的的默認許可原則”的博弈，顯然中日兩個判決均暗含了商標權(quán)利人應(yīng)當保證商標產(chǎn)品的質(zhì)量的利益訴求。因此該等平行進口行為應(yīng)當被禁止。

做了以上分析以后似乎本案被告勝券在握，但真實的困境是本案被告依然需要艱難地捍衛(wèi)自己的權(quán)利：上述解讀已經(jīng)說明，日本對平行進口的認識也有一個進化的過程，并且這個進化的過程還在進行中，而中國并非一個判例法國家，更何況本案需要援引日本的相關(guān)判例，日本的判例顯然不是中國法律所認可的法律淵源。況且筆者也不敢斷言是否已經(jīng)窮盡日本關(guān)于商標領(lǐng)域平行進口的案例。更何況本案的原被告并非商標權(quán)利人，本案也不是一個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的有關(guān)平行進口行為是否侵權(quán)的訴訟，筆者惟能期待本案的主審法官以其智慧破解本案的難題。