新冠肺炎疫情爆發(fā)以來，全國各大省市紛紛出臺推遲企業(yè)春節(jié)復工時間，其中包括建筑工程延遲開、復工的強制性文件，客觀上造成一些工程工期不能按照約定時間完成。根據全國人大文件，本次疫情造成建設工程停、窩工屬于不可抗力，工期可以順延已在業(yè)內達成共識。但是，復工后，仍會發(fā)生發(fā)包人因自身經營需要，希望承包人趕工，縮短工期順延時間的情況，本文就疫情過后發(fā)包人要求趕工的情況，承包人能否拒絕、如何主張趕工費等事宜做一些分析。

 

一、疫情過后，發(fā)包人不同意順延工期，承包人應否趕工？

    新冠疫情屬于合同當事人在簽訂合同時不能預見、不能避免、不能克服，且不能歸責于合同當事人的情形，構成不可抗力。在此條件下，承包人可依據施工合同關于不可抗力的相關約定，或根據《民法總則》第一百八十條第一款及《合同法》第一百一十七條第一款關于不可抗力的規(guī)定、各地住建部門關于建筑企業(yè)復工復產的相關文件，主張工期順延。

如果發(fā)包人在合同其他條件不變的情況下，仍要求按照合同工期竣工，相當于壓縮了合同工期，違反了《建設工程安全生產管理條例》“不得壓縮合同約定的工期”的規(guī)定，承包人可以拒絕。

但是，如果承包人同意趕工的，可參照《建設工程施工合同示范文本》7.9提前竣工約定處理。具體為7.9.1：發(fā)包人要求承包人提前竣工的，發(fā)包人應通過監(jiān)理人向承包人下達提前竣工指示，新承包人應向發(fā)包人和監(jiān)理人提交提前竣工建議書，提前竣工建議書應包括實施的方案、縮短的時間、增加的合同價格等內容。發(fā)包人接受該提前竣工建議書的，監(jiān)理人應與發(fā)包人和承包人協(xié)商采取加快工程進度的措施，并修訂施工進度計劃，由此增加的費用由發(fā)包人承擔。承包人認為提前竣工指示無法執(zhí)行的，應向監(jiān)理人和發(fā)包人提出書面異議，發(fā)包人和監(jiān)理人應在收到異議后7天內予以答復。任何情況下，發(fā)包人不得壓縮合理工期。7.9.2：發(fā)包人要求承包人提前竣工，或承包人提出提前竣工的建議能夠給發(fā)包人帶來效益的，合同當事人可以在專用合同條款中約定提前竣工的獎勵。

 發(fā)包人下達提前竣工指示后，承包人與發(fā)包人就“提前竣工建議書”內容達成一致并與監(jiān)理人就相關措施進行協(xié)商后方承包人可以趕工。發(fā)包人與承包人未就“提前竣工建議書”內容達成一致的，承包人可以拒絕趕工。

 

二、疫情過后，發(fā)包人沒有明確要求趕工，承包人自行趕工后，能否主張趕工費？

   《合同法》第一百一十七條：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況?！?/span>

本次疫情定性為不可抗力，工期可以順延，視為合同工期條款已經做了變更，承包人按照順延后的工期完成工程，符合合同約定，在發(fā)包人沒有提出要求趕工的情況下，承包人自行趕工，屬于提前履行合同，根據《合同法》第71條規(guī)定：“債權人 https://www.66law.cn/special/zhaiquan/可以拒絕債務人 https://www.66law.cn/special/zqrhzwr/提前履行債務，但提前履行不損害債權人利益的除外。債務人提前履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔”。除非合同另有約定，承包人因提前完成工程所支出的費用應由承包人自行承擔。即使承包人趕工是為發(fā)包人利益出發(fā)，承包人也不能向發(fā)包人主張趕工費。

    三、因疫情原因導致工期延誤，發(fā)包人要求趕工，但沒有與承包人約定趕工費計算方法的，趕工費是否可以主張，如何主張？

1、  發(fā)包人要求趕工并同意支付趕工費，承包人進行了趕工，但是雙方沒有

約定趕工費計算方式的，承包人能否主張趕工費？

筆者認為，雖然雙方未就趕工費計算達成協(xié)議，發(fā)包人要求承包人趕工，并且同意支付趕工費，表明發(fā)包人對將要發(fā)生趕工費的事實有預見，并且對可預見的趕工費承擔做了明確承諾，承包人同意趕工，應視為雙方對趕工費的承擔進行了約定，由于雙方沒有對趕工費的計算方式進行約定，根據《合同法》第六十一條：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。”承包人可根據因趕工發(fā)生的實際費用向發(fā)包人主張趕工費，發(fā)包人對費用金額真實性不認可的，可以由鑒定機構按照交易習慣進行鑒定。

舉哈爾濱某建筑工程有限公司（下稱A公司）與某公司（下稱B公司）建設工程施工合同糾紛案為例（案號：(2017)黑民終152號）：

    基本案情：

    B公司作為阿城區(qū)政府引進的重點企業(yè)，在阿城區(qū)開發(fā)區(qū)投資建設一工程，該工程共分四個標段，其中第四標段由B公司負責承建。該標段工程完工后，A公司、B公司及第二標段施工方C公司，三方就工程款結算問題共同委托D公司進行工程造價咨詢，D公司審核說明根據實際的施工工期與國家定額推測的工期比較，趕工情況確實存在，A公司不同意支付此項費用，B公司又不能舉證有效證據，故D公司不予支持，審減為零。

 一審庭審中，證人出庭證實，在施工過程中，A公司工程負責人多次召集各標段施工單位開會，要求進行趕工，并承諾支付相關費用。

    各方觀點：

 A公司認為：A公司沒有要求B公司趕工，A公司沒有義務支付所謂的“趕工費”。B公司從未向佟二堡公司申報過具體的趕工措施方案，B公司所謂的“趕工費”數額沒有依據；

 B認為：工期縮短的原因并非是工程項目核減和工程標準降低，而是作為區(qū)重點招商企業(yè)和招商項目，當地政府要求其盡快建成投產。庭審中其它標段負責人到庭后均一致證實，A公司負責人采取開會催促、倒排工期、承諾支付趕工費及現金獎勵等多種方式，要求加班加點，搶工趕工。

一審法院觀點：

關于“趕工費”是否應予給付的問題。雙方訴爭的“趕工費”系根據建設工程行業(yè)規(guī)范及慣例確認的理論工期范圍內提前完成工程所產生的額外費用。該工期縮短有工程項目核減，工程標準降低因素，也有工程成本增加因素。基于此，相關法律規(guī)定并沒有對工程存在“趕工”發(fā)包方應承擔“趕工”費用進行規(guī)定，即對“趕工”產生的應核增、核減費用應由雙方自行約定，并按約定標準予以履行。本案中，A公司舉示證據證明其在施工中存在其主張的“趕工”事實，但對該“趕工”出現的原因、費用如何計算等因雙方未簽訂書面合同，對此并沒有任何約定，僅有的《建設工程造價咨詢合同》也未對此予以提出與明確。故爭議“趕工費”是否給付、如何給付仍屬雙方待商議內容。依據有約定從約定，無約定從法定的法律原則，在無法律規(guī)定及雙方約定的情形下，A公司對B公司主張的“趕工費”不予認可，理由成立，B公司舉示的鑒定意見初稿中關于“趕工費”的描述及B公司自行委托的鑒定意見，均不能成為其主張成立的依據。B公司應承擔違反規(guī)定未簽訂施工合同及后續(xù)合同中對爭議款項未予約定所產生的不利后果，其主張的“趕工費”即便客觀存在，也屬其自愿承擔增加成本的范疇，對其主張，法院不應予以支持。

二審法院觀點：

關于A公司是否應支付B公司趕工費的問題。本案中，雖雙方未簽訂施工合同，B公司亦未能提供經對方認可的趕工措施方案，但根據一審訴訟中證人的證言，證實在施工過程中，A公司工程負責人多次召集各標段施工單位開會，要求進行趕工，并承諾支付相關費用。另一方面，B公司作為施工單位為了趕工額外支付人工費和增加模板周轉等相關費用，如無發(fā)包方對其承諾支付趕工費用，自行增加成本支付趕工費用有違常理。由于B公司對工程的實際施工的工期與定額工期相比較明顯縮短，A公司于交工當年開始營業(yè)，A公司從中受益。原審法院以雙方未約定趕工費，即便客觀存在，也屬其自愿承擔增加成本，判決駁回B公司的訴請，有違民事活動應遵循的公平原則，本院予以糾正。

二審法院酌情判決支持趕工費400萬元。

筆者認為，該案件中，一審法院“依據有約定從約定，無約定從法定的法律原則”并未否定發(fā)包人要求趕工并同意支付趕工費情況下，承包人可以向發(fā)包人主張趕工費的觀點，一審判決重點在于認為雙方對趕工費的計算方式沒有約定，同時承包人不能舉出有效證據證明趕工費實際發(fā)生，以及趕工費的計算方式合理。而二審法院則認為，B公司進行趕工是基于佟二堡公司關于同意支付趕工費的承諾，該承諾構成雙方約定，對A公司有約束力，同時認定B公司的證據可以證明趕工費實際發(fā)生，由于雙方沒有約定計算方式，由法院酌情裁定。該判例可以說明，發(fā)包人同意支付趕工費的情況下，即使雙方未就趕工費達成協(xié)議，承包人也可以向發(fā)包人主張趕工費。但在此種情況下，承包人面臨很苛刻的舉證責任，即既要證明發(fā)包人要求趕工，又要證明趕工費實際發(fā)生，還要證明趕工費發(fā)生的證據合理。

2、 發(fā)包人要求趕工，但沒有明確同意支付趕工費，此種情況下承包人是否可以向發(fā)包人提出趕工費主張？

該種情況存在兩種不同觀點，一種觀點認為，趕工費通常與正常施工費界限模糊，并且縮短工期，對施工單位也有提高效率的利益，縮短公司是否必然會使施工單位增加費用并不確定。在發(fā)包人沒有明確同意支付趕工費的情況下，承包人認為需要發(fā)包人承擔趕工費，應就趕工費事宜與發(fā)包人進行協(xié)商，協(xié)商不成可以拒絕趕工。承包人未與發(fā)包人進行協(xié)商，或協(xié)商之后沒有得到同意的，承包人自行趕工，應視為承包人無需發(fā)包人支付趕工費。承包人趕工后向發(fā)包人主張費用承擔的，不應得到支持。

 第二種觀點認為，發(fā)包人要求趕工，但沒有明確同意支付趕工費，承包人仍然可以主張趕工費，理由是，根據《合同法》第六十一條：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。”，因新冠肺炎疫情屬于不可抗力，因此導致工期可以順延，發(fā)包人要求承包人趕工的，雙方對趕工費沒有約定，應適用交易習慣?！?/span>建設工程工程量清單計價規(guī)范》（2013版）、《建設工程施工合同(示范文本)》（GF—2017—0201）系行業(yè)內眾所周知的規(guī)范性文件和通用范本，可以作為交易習慣進行參考，根根據《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（2013版）第2.0.25條規(guī)定：“提前竣工（趕工）費是承包人應發(fā)包人的要求而采取加快工程進度措施，使合同工程工程縮短，由此產生的應由發(fā)包人支付的費用。”因此，該趕工產生的費用應當由發(fā)包人承擔?！?/span>

《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201) 第17.3.2條：“不可抗力導致的人員傷亡、財產損失、費用增加和（或）工期延誤等后果，由合同當事人按以下原則承擔：……（5）因不可抗力引起或將引起工期延誤，發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費用由發(fā)包人承擔；”

  筆者贊同第二種觀點，發(fā)包人要求承包人趕工，如果不同意支付趕工費，發(fā)包人應當予以明示，否則，按照交易習慣，承包人可以向發(fā)包人主張趕工費。

3、關于趕工費如何主張？

參考《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)第7.9.1條，發(fā)包人主張工期不予順延后，承包人應評估趕工條件是否具備，若趕工條件具備，則應向發(fā)包人提出趕工計劃，報告趕工費用預算，與發(fā)包人簽訂書面趕工協(xié)議。趕工協(xié)議應包括：原合同工期，順延后的合同工期，趕工要求的合同工期，趕工費用金額或計算方式，趕工費用支付時間，未按照趕工工期完工的責任（包括減少趕工費或者按照合同約定的逾期竣工違約金），發(fā)包方未按照約定支付趕工費的責任等。

對于未約定固定趕工費的，趕工過程中，承包人應注意搜集提供不限于下列資料：

1）監(jiān)理認可的施工組織計劃書修改方案；

2）趕工期間增加人工、機械、措施費用聯(lián)系單和簽證單；

3）現場視頻、照片；

4）機械設備租賃合同、結算單；

5）人工費用結算單；

6）趕工費結算書。

 

四、 發(fā)包人與承包人簽訂的趕工協(xié)議是否屬于違背法律的“黑合同”？

根據《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）第九條，發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。

工期與質量緊密關系，但是在實踐中，常常發(fā)生在施工合同履行過程中，承包人因技術、資金、管理等原因，造成施工進度滯后，但是承包人通過調整施工進度，加大資金投入，自行趕工，使得工期在保證質量的情況下仍然按照合同約定時間完成?？梢?，在調整投入的情況下適當縮短工期并不一定會影響質量。

因本次疫情已經定性為不可抗力，符合“因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化”的情形，發(fā)包人趕工的要求獲得承包人同意，且施工進度不影響質量的情況下，雙方簽訂的趕工協(xié)議應不屬于“黑合同”，應當受法律保護。

需要注意的是，由于建設工程項目的驗收質量系國家強制標準，任何人不得違反，疫情過后，發(fā)包人與承包人簽訂的趕工協(xié)議，若一方能夠舉證證明趕工協(xié)議與工程質量相沖突，客觀上無法達到，則趕工協(xié)議應為無效協(xié)議。

此外，在實行合同備案的地區(qū)，發(fā)包人與承包人應積極與行政管理部門溝通，將相關補充合同予以備案。