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律師代理勞動人事爭議調解仲裁案件操作指引(2017)

    日期:2017-12-08    

(本指引于2003218日市律協(xié)業(yè)務研究與職業(yè)培訓委員會討論通過,2017127日市律協(xié)業(yè)務研究指導委員會通訊表決修正)

 

第一章  總則

第二章  接受委托

第三章  調查取證

第四章  參與調解

第五章  申請應訴

第六章  開庭審理

第七章  裁審銜接

第八章  結案執(zhí)行

第九章  人事爭議

第十章  附則

 

第一章  總則

 

第一條  為保障律師在勞動人事爭議仲裁過程中依法履行職責,充分發(fā)揮律師在代理勞動人事爭議案件中的作用,制定本指引。

 

第二章  接受委托

 

第二條  接受當事人委托是指律師事務所經(jīng)過初步審查,接受勞動者或者企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位、合伙組織、基金會以及其他符合條件的用人單位的委托,指派律師為其提供勞動人事爭議調解仲裁代理的法律服務并辦理有關委托手續(xù)的過程。

 

第三條  律師在對委托人和委托事項進行審查時,應充分理解勞動人事爭議仲裁對委托人特別是勞動者作為委托人時的重要意義。同時,由于勞動人事爭議仲裁案件具有復雜、繁瑣的特點,律師在接待工作中應特別耐心和細致,避免簡單、急躁和草率。

 

第四條  律師應加強社會責任感,對帶有社會不穩(wěn)定因素的群體性勞動糾紛以及有可能出現(xiàn)過激行為的當事人加強疏導,必要時可通報工會、勞動和司法行政部門,要求其通過有關部門協(xié)助解決。對發(fā)生勞動人事爭議的勞動者一方在十人以上,并有共同請求的,律師可以引導當事人推舉代表參加仲裁。

 

第五條  律師事務所在接受委托時,應當首先審查委托人和其他仲裁參加人的以下資格和條件:

 

1、審查委托人是否符合《勞動法》、《勞動合同法》以《勞動合同法實施條例》所規(guī)定的主體資格。根據(jù)《勞動法》第二條、《勞動合同法》第二條以及《勞動合同法實施條例》第三條,委托人應為勞動者,個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)、合伙組織、基金會以及與勞動者形成勞動關系的國家機關、事業(yè)組織或社會團體。

 

2、審查仲裁參加人是否符合《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》所規(guī)定的條件。在一般情況下,勞動人事爭議仲裁委員會(以下簡稱仲裁委員會)認定的仲裁參加人包括:

 

1)勞動者或其法定代理人;

2)死亡職工的利害關系人;

3)因法定代理人或利害關系人不明確,仲裁委員會指定的代理人;

4)集體合同中代表勞動者的工會組織或其代表;

5)企業(yè)或其法定代表人,或法定代表人的代表;

6)個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)組織或其代表;

7)與勞動者建立勞動合同關系的國家機關、事業(yè)單位、社會團體的法定代表人或其代表;

8)自行申請或被仲裁委員會通知參加仲裁的,與勞動人事爭議處理結果有利害關系的第三人;

9)與本案有直接利害關系,居住在國外,能夠提供合法的委托手續(xù)或仲裁委員會認可的證明文件的中國公民、外國人。

 

3、審查委托事項是否屬于因勞動關系引起的糾紛以及是否屬于仲裁委員會受理的范圍。如委托事項屬于國家機關、事業(yè)單位和社會團體等與工作人員發(fā)生的聘用合同爭議,請依據(jù)本操作指引人事爭議相關內容。仲裁委員會受理的勞動爭議糾紛范圍一般包括:

 

1企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動者之間,以及機關、事業(yè)單位、社會團體與其建立勞動關系的勞動者之間,因確認勞動關系,訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同,工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護,勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議;

2)勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同,但已形成事實上的勞動關系后發(fā)生的糾紛;

3)勞動者在職、離職或退休后,與未辦理社會保險或醫(yī)療保險,或尚未參加社會保險統(tǒng)籌的用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費、工傷保險待遇和其他社會保險待遇而發(fā)生的糾紛;

4)因認定無效勞動合同、特定條件下訂立勞動合同用人單位裁減人員等發(fā)生的爭議;

5)當事人撤訴或者仲裁委員會按撤訴處理的案件,當事人就同一仲裁請求再次申請仲裁,且符合受理條件的;

6)人民法院根據(jù)《民事訴訟法》裁定仲裁委員會制作的調解書不予執(zhí)行,或者當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調解書提出證據(jù),證明其調解違反自愿原則,或者其調解協(xié)議的內容違反法律,當事人再次向作出調解協(xié)議的仲裁委員會申請仲裁的。

 

4、審查委托人的仲裁請求是否已經(jīng)超過了《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條所規(guī)定的申請時效,是否存在時效中止或時效中斷的情形。

 

5、審查委托人是否能夠提供支持其仲裁請求以及所陳述事實的基本證據(jù)。

 

6、審查仲裁委員會對委托人勞動爭議申請或被申請的管轄級別和管轄范圍。

 

7、審查委托人如為勞動者時,是否有迫于生計需要申請部分裁決預先支付的緊急情況,或是否需要向有關方面申請進行醫(yī)療鑒定或喪失勞動能力的鑒定。

 

8、其他應予以注意并審查的事項。

 

第六條  律師事務所在決定接受委托時,律師應向委托人詳細說明下列情況,包括(但不限于):

 

1、勞動爭議仲裁和訴訟的受理和審理程序。

 

2、勞動爭議仲裁的審理期限。

 

3、勞動爭議仲裁裁決后一裁終局和非一裁終局的情形。

 

4、勞動爭議仲裁時若需要對被申訴人采取財產保全、證據(jù)保全,或在仲裁裁決后需強制執(zhí)行的,可通過仲裁委員會或自行向有管轄權的人民法院提出申請。

 

5、如委托人為勞動爭議仲裁案件的被申訴人,其有權在法定時效內提出反請求。

 

6、委托人和被委托人雙方各自應該承擔的義務和責任。

 

第七條  律師事務所應根據(jù)委托人的委托,指派合適的律師為其擔任代理人。如果委托人指明律師要求為其代理,律師事務所應盡量滿足其要求。

 

第八條  律師事務所決定代理勞動爭議仲裁案件后,應當立即與委托人辦理委托手續(xù)。委托手續(xù)一般包括以下內容:

 

1、律師事務所與委托人或其代理人簽署《委托代理協(xié)議》一式兩份,一份交委托人或其代理人,一份交承辦律師附卷并存檔于律師事務所。

 

2、委托人或其代理人簽署授權委托書,一式三份,一份交受理勞動爭議仲裁案件的仲裁委員會,一份交委托人或其代理人,一份交承辦律師附卷并存檔于律師事務所。

 

3、委托代理協(xié)議及授權委托書中約定的特別代理權限應當明確、具體。

 

4、律師事務所代理勞動爭議仲裁案件,應在與委托人簽訂的委托代理協(xié)議中約定收費標準和收費方式。除特殊情況外,因辦理勞動爭議仲裁案件而實際發(fā)生的交通費、住宿費、鑒定費、翻譯費和其他必要辦案費用應由委托人承擔。

 

5、律師事務所接受委托后,應當做好收案登記編號立卷工作。

 

第九條  律師事務所在接受委托時,律師應當要求委托人提供其所知的一切案件事實,并提供相應的證據(jù)或證據(jù)線索。

 

第十條  律師事務所在接受委托后,律師無正當理由不得拒絕代理,但有下列情況之一的,律師有權通過律師事務所單方解除委托代理協(xié)議并通知委托人,這些情況包括(但不限于):

 

1、委托人隱瞞案件重要事實或提供偽證、假證。

 

2、委托人利用律師提供的服務從事違法活動。

 

3、委托事項違法。

 

4、委托人違反委托代理協(xié)議的約定。

 

第十一條  律師事務所在接受和代理勞動爭議仲裁案件時,應遵守《上海市律師協(xié)會律師執(zhí)業(yè)利益沖突認定和處理規(guī)范》的規(guī)定,避免利益沖突。律師事務所應在接受委托前對委托人或委托事項進行查證,如發(fā)現(xiàn)委托人或委托事項與本所或承辦律師有利益沖突,應立即停止受理委托并向委托人說明理由。

 

第十二條  律師事務所在接受和代理勞動爭議仲裁案件時,應遵守《上海市律師服務收費管理辦法》的規(guī)定,代理公民請求支付勞動報酬、工傷賠償,請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的法律服務收費標準應按照《上海市律師服務收費政府指導價標準》執(zhí)行;代理群體性訴訟案件的,律師事務所不可以實行風險代理的收費方式。

 

第十三條  律師在委托手續(xù)辦理后,應當要求委托人提供證據(jù)復印件復制件,同時核對原件,并將原件及時交還委托人妥善保管;若收取或暫存原件,應當取得委托人同意,制作證物清單,并由委托人承辦律師共同簽字附卷。審查委托過程中的重要事項,應當以書面形式記錄,由委托人承辦律師閱看無誤后共同簽字附卷。

 

第三章  調查取證

 

第十四條  律師事務所在接受當事人委托以后,律師如發(fā)現(xiàn)案件存在事實不清、證據(jù)不足的,應進行調查取證。律師應將調查的內容、程序和目的告知委托人,并要求委托人提供必要的幫助。

 

第十五條  一般情況下,下列證據(jù)在勞動爭議仲裁開庭時通常會被仲裁委員會要求雙方或一方提供,以便進行調查或進行質證:

 

1、勞動合同及變更協(xié)議。

 

2、工資單及工資支付憑證。

 

3、社會保險繳納憑證。

 

4、解除勞動合同的解除通知書或辭職信。

 

5、解除勞動合同通知書送達勞動者的證明。

 

6、用人單位單方解除勞動合同事先通知工會的證明。

 

7、違紀處分通知書或處罰公告及其所依據(jù)的證據(jù)材料。

 

8、退工單、人事檔案轉移證明或社會保險轉移單或勞動手冊。

 

9、醫(yī)院就診證明和病假單。

 

10、工傷認定書、勞動能力鑒定材料。

 

11、考勤記錄、加班申請單。

 

12、調崗或轉崗通知、調薪通知。

 

13、員工手冊等規(guī)章制度及其通過民主程序的證明。

 

14、員工手冊等規(guī)章制度公示告知員工的證明。

 

15、涉及仲裁時效中止、中斷的材料。

 

16、若勞動者為臺港澳人員或外國人應提供合法的就業(yè)許可證。

 

17、其他必要的證據(jù)。

 

第十六條  律師在搜集證據(jù)時,除了當事人的陳述、書證、物證、視聽資料、證人證言、鑒定意見、勘驗筆錄外,不應忽視電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的重要性。律師對于委托人提供的手機短信、電子郵件、微博、微信、即時軟件聊天記錄等電子數(shù)據(jù)證據(jù),應幫助其收集完整并妥善保存,必要時以公證方式進行固定。

 

第十七條  律師調查取證時,應當盡可能收集直接證據(jù)和原始憑證,如缺乏直接證據(jù)或原始憑證,律師應當盡可能通過一系列的間接證據(jù)來支持自己的觀點和結論。因此,律師在調查過程中,應當盡力尋找證據(jù)與證據(jù)之間的邏輯關系,通過證據(jù)之間的相互印證,來證明案件的事實。

 

第十八條  律師接受勞動者委托涉及主張支付加班工資事項時,應當告知委托人就加班事實的存在提供相應的證據(jù)。

 

第十九條  律師接受用人單位委托時,應告知委托人需對涉及開除、除名、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的爭議提供相應的證據(jù)。與爭議事項有關的證據(jù)屬于委托人掌握管理的,委托人不提供的,律師應當告知其將會承擔不利法律后果的風險。

 

第二十條  律師在調查取證時不得偽造變造證據(jù),不得威脅、利誘或欺騙他人提供虛假證據(jù),不得無理妨礙對方當事人合法取證,不得幫助或誘導當事人偽造變造證據(jù)。

 

第二十一條  律師調查取證時,須持律師事務所專用介紹信,并出示律師執(zhí)業(yè)證。調查以兩人以上共同進行為宜。如被調查人是未成年人的,必須有其教師或法定監(jiān)護人在場。

 

第二十二條  律師對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)應當保密。

 

第二十三條  律師接受委托后,認為證據(jù)需進行鑒定的,應及時告知委托人或根據(jù)自己的授權范圍代表其向有法定資質的鑒定機構提出申請,依法進行鑒定。案件進入仲裁程序后,律師認為證據(jù)需進行鑒定的,應及時告知委托人或根據(jù)自己的授權范圍代表其向仲裁委員會提出申請。

 

第二十四條  對證人陳述的案件事實,律師應該在合法的,或在征得證人同意的情況下制作錄音證據(jù)或書面證言并告知證人開庭時應出庭作證。律師應要求證人在錄音前表示了解并同意律師當時取證的方式,或在書面證言上簽字確認。單位的證言應由單位法定代表人簽名或加蓋單位印章。

 

第二十五條  律師在調查過程中可制作調查筆錄,調查筆錄應當載明調查時間、調查地點、調查內容等,調查內容中應包括調查人的身份、被調查人的基本情況、被調查人與該勞動爭議或委托人的關系、被調查事項發(fā)生的時間、地點、人物、經(jīng)過和結果。

 

第二十六條  證人應當出庭作證,否則其證言將不被采信。如需證人到庭作證,律師應在仲裁委員會確定的舉證期限內向其提出書面申請,并告知證人的姓名、身份、工作單位或住所、聯(lián)系電話以及與本案的關系等,并于庭前安排證人出庭如實作證,具體包括告知證人庭審規(guī)則、偽證或故意虛假陳述之法律責任、明確要作證的內容、告知開庭時間和場所、提示攜帶身份證件等。

 

第二十七條  確有客觀原因不能在仲裁委員會規(guī)定的舉證期限內完成舉證的,律師應當提出延期舉證的書面申請,延期舉證申請應當在舉證期限內提出。

 

第二十八條  對于可能因證據(jù)滅失等情形而影響案件審理的,或委托人及其代理人無法調取的案件相關證據(jù),律師應當及時依法向仲裁委員會提交收集證據(jù)申請書。

 

第二十九條  律師在調查過程中應注意對已經(jīng)收集的證據(jù)進行分類和篩選,并根據(jù)勞動關系建立的起訖過程和爭議事件發(fā)生的先后順序編寫證據(jù)清單。

 

第四章  參與調解

 

第三十條  律師在調解中應當恪守執(zhí)業(yè)準則,應當根據(jù)委托人的委托,在自己的代理權限內同意并參加調解,未經(jīng)書面特別授權,律師不能對委托人的實體權利進行處分或代簽署調解協(xié)議或簽收調解書,并不得損害當事人的利益,不得為牟取私利促成或干擾促成雙方當事人達成調解協(xié)議。

 

第三十一條  律師在接受委托后應就調解相關事宜充分與委托人溝通,分析案情交換意見,討論決定是否調解,以及委托人可以接受的調解方案。如委托人提出無法實現(xiàn)的要求和主張時,律師應耐心進行解釋和說服工作。

 

第三十二條  委托人提出主動申請調解時,律師可代表委托人向企業(yè)勞動爭議調解委員會、依法設立的基層人民調解組織以及在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道設立的具有勞動爭議調解職能的組織申請調解;如果已經(jīng)申請勞動仲裁,可向仲裁委員會提出調解申請。

 

第三十三條  調解過程中,律師應當根據(jù)案件事實、法律規(guī)定以及調解的實際需要發(fā)表意見,注意方式方法,努力促成爭議雙方達成調解協(xié)議,切實保障委托人的合法權益。

 

第三十四條  律師應與委托人保持隨時溝通和密切聯(lián)系,及時反饋有關調解的意見和建議。

 

第三十五條  仲裁委員會在庭審過程中主持調解或對方當事人希望庭外和解時,律師應幫助委托人在符合其當前和長遠利益的情況下積極促成調解或和解。

第三十六條  律師在簽署調解協(xié)議、調解筆錄調解書之前應審核當事人達成的最終調解文書中的內容,認真閱讀檢查相關記錄是否存在遺漏或差錯,明確相關法律文書中的各項內容,確保不具歧義、合法、有效和可執(zhí)行,尤其是調解結論是否符合委托人的意愿,并根據(jù)需要與委托人取得聯(lián)系,獲得委托人的明確確認之后簽署。

 

第三十七條  如雙方當事人僅對部分爭議事項達成調解方案的,可僅就已經(jīng)達成協(xié)議的部分制作調解協(xié)議,將不能達成協(xié)議的部分申請仲裁。

 

第三十八條  達成調解后,律師應當向委托人釋明相關法律文書的法律效力;如果雙方簽署調解協(xié)議,應告知委托人雙方當事人均應按照調解協(xié)議履行,否則另一方當事人可以依法申請仲裁;如果是仲裁委員會出具的調解書,則經(jīng)雙方當事人簽收后,發(fā)生法律效力。

 

第三十九條  調解不成或者調解書送達前,一方當事人反悔的,律師應告知委托人等待仲裁庭作出的裁決。

 

第四十條  經(jīng)調解組織調解達成調解協(xié)議的,雙方當事人可以自調解協(xié)議生效之日起十五日內,共同向有管轄權的仲裁委員會提出仲裁審查申請,仲裁委員會經(jīng)審查認為調解協(xié)議的形式和內容合法有效的,應當制作調解書;此外雙方當事人可以自調解協(xié)議生效之日起三十日內共同向調解組織所在地的基層人民法院或者人民法庭申請司法確認,人民法院發(fā)現(xiàn)調解協(xié)議 https://baike.baidu.com/item/%E8%B0%83%E8%A7%A3%E5%8D%8F%E8%AE%AE/3481303的內容符合法律規(guī)定,并且是雙方當事人自愿共同申請司法確認程序的,對于該調解協(xié)議,裁定調解協(xié)議有效,作出確認裁定書。

 

第五章  申請應訴

 

第四十  律師代理的委托人是勞動者申請人時,應在向委托人了解基本案情后,指導委托人確定勞動爭議仲裁中的被申請人。存在勞務派遣用工形式的,律師應指導委托人將勞務派遣單位和用工單位列為共同被申請人。存在與勞動爭議案件的處理結果有利害關系的第三人的,律師應指導委托人確定勞動爭議仲裁中的第三人。被申請人為用人單位未辦理營業(yè)執(zhí)照、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照到期繼續(xù)經(jīng)營、被責令關閉、被撤銷以及用人單位解散、歇業(yè),不能承擔相關責任的,律師指導委托人將用人單位和其出資人、開辦單位或者主管部門作為共同被申請人。委托人與個人承包經(jīng)營者發(fā)生爭議,依法向仲裁委員會申請仲裁的,律師指導委托人將發(fā)包的組織和個人承包經(jīng)營者作為共同被申請人。

 

第四十  律師應就申請仲裁的請求事項向委托人作詳細全面分析,告知其該請求是否具有事實和法律依據(jù),并應書面告知委托人所面臨的法律風險。

 

第四十  律師應該在規(guī)定的仲裁時效內及時幫助委托人向有管轄權的仲裁委員會提交仲裁申請。律師或委托人在收到應訴通知書和對方當事人提交的仲裁申請書時,也應及時在規(guī)定的時效和期限內,針對對方的請求事項向有管轄權的仲裁委員會提交相關證據(jù)或提出自己的反請求。

 

第四十  律師應及時審查對方的仲裁請求應適用普通時效還是特殊時效規(guī)定,并應審查有無超出仲裁時效,以及時效是否存在中斷或中止等情形。

 

第四十  律師在幫助委托人向仲裁委員會提出仲裁申請時,應準備并提交下列申請文件和證據(jù)副本:

 

1、勞動人事爭議仲裁申請書。

 

2、申請人的身份證明與被申請人的企業(yè)信息(如注冊地與勞動合同履行地不一致的,須提供勞動合同履行地的證明材料)。

 

3、勞動合同或表明雙方具有事實勞動關系的證明。

 

4、與爭議有關的基本證據(jù)。

 

5、授權委托書、律師事務所證明函、律師證復印件。

 

第四十  如果委托人在境外居住,不能前來提起仲裁申請的,仲裁申請書、委托書和有關證據(jù)應該在境外進行公證和認證。

 

第四十  勞動爭議仲裁申請書應當載明下列事項:

 

1、勞動者的姓名、性別、出生日期、身份證號碼、住所、通訊地址和聯(lián)系電話,用人單位的名稱、住所、通訊地址、聯(lián)系電話和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務。

 

2、仲裁請求和所根據(jù)的事實和理由。

 

3、證據(jù)和證據(jù)來源、證人姓名和住所。

 

第四十  勞動爭議由勞動合同履行地或用人單位所在地的仲裁委員會管轄。若發(fā)生勞動爭議的用人單位所在地與勞動合同履行地不在同一仲裁委員會轄區(qū)的,申請人的代理律師應本著有利于委托人的原則,代表委托人選擇向用人單位所在地或勞動合同實際履行地的仲裁委員會申請仲裁。

 

第四十九條  律師應根據(jù)仲裁委員會的管轄級別,向有管轄權的仲裁委員會提出仲裁申請。

 

五十  市仲裁委員會管轄下列勞動爭議:

 

1、在本市注冊設立的注冊資金在一千萬美元以上或者相當于一千萬美元以上的外資企業(yè)和勞動者發(fā)生的勞動爭議。

 

2、參照執(zhí)行的香港、澳門、臺灣地區(qū)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人或在國外居住的中國公民在大陸設立全部資本為其所有的,在本市注冊設立的注冊資金在一千萬美元以上或者相當于一千萬美元以上的企業(yè)和勞動者發(fā)生的勞動爭議。

 

3、經(jīng)市人民政府及其有關主管部門批準成立的事業(yè)單位和中央、外省市在本市的事業(yè)單位發(fā)生的勞動爭議。

 

4、取得合法就業(yè)資格的外籍人員、臺港澳人員和定居國外人員與所在單位發(fā)生的勞動爭議。

 

5、本市范圍內有重大影響的勞動爭議案件。

 

第五十一條  區(qū)仲裁委員會管轄下列勞動爭議:

 

1、市仲裁委員會管轄范圍以外的,用人單位所在地或者勞動合同履行地在本行政區(qū)域內的勞動爭議。

 

2、經(jīng)區(qū)人民政府及其有關主管部門批準成立的事業(yè)單位發(fā)生的勞動爭議。

 

第五十  律師在確定級別管轄事項時,應注意法律法規(guī)以及規(guī)范性文件的變化,依據(jù)當時現(xiàn)行有效的規(guī)定作出正確判斷。

 

第五十  被申請人的代理律師可以代表委托人對違反地域管轄和級別管轄受理案件的仲裁委員會提出管轄權異議,但應在答辯期內以書面形式提出。

 

第五十四條  律師應在仲裁委員會指定的舉證期限內提交全部證據(jù),如需要針對對方提出的證據(jù)提供補充證據(jù),或有少數(shù)證據(jù)必須在正式開庭前才能取得的,律師應向仲裁委員會申請延期舉證。

 

第五十五條  律師應按被申請人人數(shù)提交證據(jù)的復印件,但正式開庭進行質證時應當攜帶并出示原件。不能出示原件的,應說明理由。外文書證應附有中文譯本。如仲裁委員會需要暫時收取并保存證據(jù)原件時,律師可要求仲裁委員會出具收據(jù)或在庭審筆錄中載明。

 

第五十六條  如果仲裁委員會自收到勞動爭議仲裁申請書之日起五日內未作出受理或者不予受理的決定,或者決定不予受理但未在作出決定后的五日內送達不予受理通知書的,律師可代理當事人就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。

 

第五十七條  被申請人的代理律師應在委托人收到申請書副本起的十日內向受理案件的仲裁委員會提交答辯書,并在仲裁委員會規(guī)定的舉證期限內提交證據(jù)。如仲裁委員會通知開庭的時間少于五日,代理律師可以向仲裁委員會申請延期開庭。委托人有正當理由的,代理律師可以在開庭三日前請求延期開庭。

 

第五十八條  律師應根據(jù)委托人提供的有關材料尋找雙方爭議的要點和對方的證據(jù)、答辯意見,準備代理詞。收到對方證據(jù)且數(shù)量較多的,可準備書面質證意見,于庭審時一并提交仲裁委員會。

 

第五十九條  律師在收到仲裁庭相關通知后,若發(fā)現(xiàn)仲裁員、書記員、鑒定人、勘驗人,或翻譯人員有下列情形之一,應就是否提出申請回避以及有無相應的支持證據(jù)征求當事人意見,并向仲裁委員會以口頭或者書面方式說明理由并申請回避:

 

1、是勞動爭議對方當事人或者對方當事人、代理人近親屬的。

 

2、與勞動爭議有利害關系的。

 

3、與勞動爭議當事人、代理人有其他關系,可能影響公正仲裁的。

 

4、私自會見當事人、代理人,或者接受當事人、代理人的請客送禮的。

 

第六十條  律師如需要證人到庭作證,應提前在開庭以前將證人的姓名、身份、工作單位或住址、聯(lián)系電話以及與本案的關系等情況寫成書面申請告知仲裁委員會。

 

第六十一條  律師可以根據(jù)仲裁委員會的要求和具體情況,建議委托人參加或不參加出庭。參加出庭的委托人和證人應攜帶身份證明并準時到庭。

 

第六十二條  在仲裁委員會開庭審理前,律師應充分與委托人交換意見,分析案情,明確請求事項,核對證據(jù),說明舉證責任,以便雙方在庭審時相互配合。

 

第六十三條  涉外勞動爭議仲裁案件外方委托人的代理律師應根據(jù)需要提前與仲裁委員會聯(lián)系安排翻譯人員或自行安排翻譯人員。

 

 

第六章 開庭審理

 

第六十四條  律師接到仲裁委員會的開庭通知書后應及時填寫寄送回執(zhí)并按時出庭。如因故不能出庭,應及時與仲裁委員會聯(lián)系,申請延期開庭。有下列情形之一的,律師可以與仲裁委員會協(xié)商,要求推遲或調整開庭時間:

 

1、因不可抗力,律師無法出庭履行職務。

 

2、律師先后收到兩份以上同時開庭的通知書,無法參加后接到通知書通知的開庭審理活動。

 

3、確因客觀原因致使律師無法按時到達開庭地點。

 

4、律師接到勞動仲裁庭書面通知時距開庭時間不足五日的。

 

5、其他勞動爭議仲裁辦案規(guī)則許可或仲裁委員會認可的原因。

  

第六十五條  律師在開庭過程中應尊重仲裁庭組成人員,遵守仲裁委員會的開庭紀律,遵從仲裁員的引導和要求,認真記錄,做好向對方當事人、證人、鑒定人發(fā)問的準備。律師在回答問題時應言簡意賅,在引用法律時應準確詳盡,在出示證據(jù)時應全面真實,在發(fā)表觀點時應有邏輯性和說服力。律師要幫助委托人避免情緒失控現(xiàn)象,防止針對對方當事人進行的侮辱和人身攻擊。

  

第六十六條  如對方為申請人在舉證期限屆滿后提出新的仲裁請求,或請求超出其在本案中的原請求范圍或者對方為被申請人在舉證期限屆滿后提出反請求的,律師應將情況及時告知委托人向仲裁委員會提出異議,要求駁回其請求。

 

第六十七條  對于案件涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的勞動爭議案件,如果委托人要求不公開審理的,律師應當及時向仲裁委員會提出申請。

  

第六十八條  律師委托代理勞動者一方在多人以上的勞動爭議仲裁案件時,應注意及時和仲裁委員會保持溝通,防止出現(xiàn)矛盾激化。

  

第六十九條  律師在開庭結束后應當認真閱讀庭審筆錄,如發(fā)現(xiàn)己方陳述的記錄有遺漏或差錯的,應當場向仲裁委員會申請補正。

  

第七十條  律師收到仲裁裁決書后應立即認真閱讀檢查,如果發(fā)現(xiàn)有文字或計算錯誤或遺漏事項時,律師應及時告知委托人,并應及時要求仲裁委員會補正。

  

第七十一條  律師應注意在仲裁調解書、仲裁裁決書中是否正確寫明了以下事項

 

1、勞動者的姓名、性別、出生日期、身份證號碼、住所,用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務。

 

2、申請人的理由、爭議的事實和請求事項。

 

3、申請人和被申請人提交的證據(jù)以及對對方提交證據(jù)的質證意見。

 

4、裁決認定的事實、理由和適用的法律、法規(guī)。

 

5、裁決的結果及費用的負擔。

 

6、裁決是否為終局裁決。

 

7、如不服裁決向人民法院起訴的期限。

 

第七十二條  對于仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決的,律師應當及時告知委托人,在委托人確認的情況下,可以就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。

  

第七十三條  律師應熟悉勞動爭議仲裁機構的仲裁辦案規(guī)則,如發(fā)現(xiàn)仲裁過程中有任何不符合仲裁程序的做法,應及時告知委托人,并及時向仲裁委員會提出異議。如發(fā)現(xiàn)仲裁員或對方律師有違反法律規(guī)定的行為,應及時向仲裁委員會或者司法行政部門反映。

 

第七十四條  在仲裁期間若因出現(xiàn)案件處理依據(jù)不明確而請示有關機構,或者案件處理需要等待工傷認定、傷殘等級鑒定、司法鑒定結論,公告送達以及其他需要中止仲裁審理的客觀情形,律師應當及時向委托人進行說明,并向仲裁委員會申請中止仲裁。

  

第七十五條  對因工傷發(fā)生的勞動爭議案件,若用人單位不向人力資源社會保障部門申請工傷認定,勞動者的代理律師可以告知委托人及時申請工傷認定。

  

第七十六條  仲裁庭裁決勞動爭議案件時,如律師認為對其中一部分事實已經(jīng)清楚,可以申請就該部分先行裁決。對追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金的案件如果符合下列條件的,代表勞動者一方的律師,可以向仲裁委員會申請裁決先予執(zhí)行,移送人民法院執(zhí)行:

 

1、當事人之間權利義務關系明確。

 

2、不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活。

  

第七十七條  律師在仲裁審理結束后,應及時寫出辦案總結,整理案卷歸檔。如委托人在審理過程中提前解除委托關系,律師也應在辦案總結中說明提前解除委托關系的原因,并附上相關解除委托關系的手續(xù),整理案卷歸檔。

 

第七章  裁審銜接

 

第七十八條  律師接受當事人委托在訴訟階段代理勞動爭議案件時,應當簽訂委托代理合同;如在仲裁階段已經(jīng)簽訂委托代理合同,且明確包含訴訟階段的,不需要再簽訂委托代理合同。

 

第七十九條  律師自勞動爭議訴訟階段開始接受當事人委托的,應當注意審查以下事項: 

 

1、該爭議是否屬于勞動爭議。

 

2、請求事項是否經(jīng)過仲裁前置程序(無需仲裁前置程序的案件除外)。

 

3、請求事項是否屬于人民法院受理范圍。

 

4、是否處在法定起訴期限或申請撤銷期限內。

 

5、當事人是否具備支持其請求事項及陳述事實的證據(jù)。

 

6、應予以注意并審查的其他事項。

 

第八十條  下列勞動爭議案件,律師可以代理勞動者直接起訴,無需通過勞動爭議仲裁程序:

 

1、人民法院受理破產申請后,勞動者對管理人列出的工資、醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用、基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療費用以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金等勞動債權清單提出異議,管理人不予更正的,勞動者有權直接向受理破產申請的人民法院提起訴訟。

 

2、勞動者以用人單位的工資欠條為證據(jù),訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的。

 

3、當事人在勞動爭議調解委員會主持下僅就勞動報酬爭議達成調解協(xié)議,用人單位不履行調解協(xié)議確定的給付義務,勞動者直接向人民法院起訴的,人民法院按照普通民事糾紛受理。

 

4、船員勞務合同糾紛,可以直接向海事人民法院起訴。

 

第八十一條  用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償金、賠償金的,律師可以代理勞動者,依法向人民法院申請支付令。律師應當提示委托人,申請支付令被人民法院裁定終結督促程序后,根據(jù)申請支付令法律依據(jù)的不同提出訴訟或者仲裁申請:

 

1、勞動者依據(jù)《勞動合同法》第三十條第二款規(guī)定申請支付令被人民法院裁定終結督促程序后,勞動者不能就勞動爭議事項直接向人民法院起訴,而應先向勞動爭議仲裁機構申請仲裁。

 

2、勞動者依據(jù)《勞動爭議調解仲裁法》第十六條規(guī)定申請支付令被人民法院裁定終結督促程序后,勞動者可以依據(jù)調解協(xié)議直接向人民法院提起訴訟。

 

第八十二條  勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。勞動合同履行地不明確的,由用人單位所在地的基層人民法院管轄。若雙方當事人分別在用人所在地和勞動合同履行地向有管轄權的法院提起訴訟的,當事人可以根據(jù)民事訴訟管轄的規(guī)定向后受理的法院提出移送管轄申請。律師在接受委托時,基于勞動爭議案件裁判標準存在地方法規(guī)政策差異性的特點和實際,應根據(jù)案件情況在征得委托人同意后為委托人選擇合適的管轄地。

 

第八十三條  勞動者對仲裁裁決不服,或者用人單位對于非一裁終局案件裁決不服,律師接受委托人的委托起訴的,應在仲裁裁決書送達之日起十五日內提起訴訟。

 

第八十四條  律師代理委托人起訴時,即使仲裁裁決已支持的請求事項,在向人民法院起訴時仍應列明,否則可能會出現(xiàn)人民法院未對該項請求做出處理而致使申請執(zhí)行遇到障礙,導致當事人權利受損。

 

第八十五條  一方當事人向人民法院提起訴訟后,原仲裁裁決失去法律效力。但人民法院一般會另一方當事人未提起訴訟推定為未起訴方當事人對仲裁裁決結果的認可。因此,對方當事人和委托人均不服仲裁委員會作出的同一仲裁裁決的,律師應告知委托人未依法向人民法院提起訴訟的法律后果。

 

第八十六條  律師可代委托人就雖未經(jīng)仲裁前置程序但與訟爭的勞動爭議具有不可分性的訴訟請求,在起訴時追加請求事項。但該請求事項系獨立請求的,人民法院通常不予處理,律師應當提示委托人另行申請仲裁或另尋其它途徑處理。

 

第八十七條  委托人對仲裁裁決不服提起訴訟時,律師不得將仲裁委員會列為被告,不得請求變更或撤銷仲裁裁決,而應直接寫明全部請求事項。

 

第八十八條  律師應當告知委托人勞動爭議案件不適用《民事訴訟法》關于反訴的規(guī)定。

 

第八十九條  律師在接受案件委托時,應當注意勞動爭議仲裁一裁終局案件與非一裁終局案件的救濟途徑的差異性。無論是一裁終局案件還是非一裁終局案件,勞動者對仲裁裁決不服均可以直接向有管轄權的基層人民法院提起訴訟。用人單位對仲裁一裁終局案件裁決不服的,應當在收到仲裁裁決書之日起三十日內向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷該仲裁裁決,而不能直接向基層人民法院提起訴訟;對于非一裁終局案件裁決不服的,用人單位可以向有管轄權的基層人民法院提起訴訟。

 

第九十條  仲裁裁決書未載明該裁決為終局裁決或非終局裁決的,用人單位對該仲裁裁決不服的,律師可以建議委托人先向基層人民法院提起訴訟。如果基層人民法院經(jīng)審查認為該仲裁裁決為終局裁決,因此不予受理的,可以再向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

 

第九十一條  對于仲裁委員會作出的一裁終局案件裁決,勞動者依法向基層人民法院提起訴訟,用人單位依法向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的,中級人民法院不予受理;已經(jīng)受理的,會裁定駁回申請。被人民法院駁回起訴或者勞動者撤訴的,用人單位可以自收到裁定書之日起三十日內,向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

 

第九十二條  勞動人事爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決同時包含終局裁決事項和非終局裁決事項,當事人不服該仲裁裁決向人民法院提起訴訟的,應當按照非終局裁決處理。

 

第九十三條  律師代理用人單位申請撤銷一裁終局的勞動爭議案件,應當圍繞下列可撤銷仲裁裁決的情形進行法律準備和事實準備:

 

1、適用法律、法規(guī)確有錯誤的。

 

2、勞動爭議仲裁機構無管轄權的。

 

3、違反法定程序的。

 

4、裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的。

 

5、對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的。

 

6、仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。

 

第九十四條  律師接受用人單位委托,依法向中級人民法院申請撤銷一裁終局仲裁裁決,中級人民法院作出的駁回申請或者撤銷仲裁裁決的裁定為終審裁定。

 

第九十五條  勞動爭議仲裁裁決被中級人民法院裁定撤銷的,律師應當告知委托人可以自收到裁定書之日起十五日內就該勞動爭議事項向基層人民法院提起訴訟。

 

第九十六條  委托人在勞動爭議仲裁階段向仲裁庭提交過的證據(jù),律師仍然應當在舉證期限內向人民法院重新提交。在仲裁階段時未提交的證據(jù),無論是否屬于新證據(jù),均可在人民法院提交。

 

第九十七條  對方當事人在仲裁階段提交的證據(jù)或所作的陳述有利于委托人的,或者對方當事人在仲裁階段已承認委托人提出的事實或訴訟請求的,律師或委托人可以至仲裁委員會調取仲裁庭審筆錄;如果仲裁委員會不配合,律師可在舉證期限內向人民法院申請調查令調取庭審筆錄。

 

第九十八條  律師應當提醒委托人,對于勞動關系清楚,僅在勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償金或者賠償金給付數(shù)額、時間、方式上存在爭議的勞動合同糾紛,且標的額為本市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的,人民法院實行一審終審制。

 

 

第八章    結案執(zhí)行

 

第九十九條  律師接受委托人委托,代理申請仲裁裁決執(zhí)行的,應由所在律師事務所與委托人簽訂委托代理協(xié)議,審查仲裁裁決的效力和有關請求的時效,并在委托人的配合下準備有關法律文件。

 

第一百條  委托人委托律師申請執(zhí)行仲裁裁決書或調解書的,律師應依《民事訴訟法》的有關規(guī)定配合法院工作。

 

第一百零一條  律師接受被申請執(zhí)行方委托后,應審查該案是否屬于受案法院管轄,如發(fā)現(xiàn)法院管轄不當?shù)?,應及時以書面方式提出管轄異議。

 

第一百零二條  律師接受被申請執(zhí)行方委托后,經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)人民法院執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的,應及時提出書面異議,申請法院不予執(zhí)行。

 

第一百零三條  律師應注意,仲裁委員會作出一裁終局裁決,勞動者向人民法院申請執(zhí)行,用人單位向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷的,人民法院會裁定中止執(zhí)行。用人單位撤回撤銷終局裁決申請或者其申請被駁回的,人民法院會裁定恢復執(zhí)行。仲裁裁決被撤銷的,人民法院會裁定終結執(zhí)行。

 

第一百零四條  勞動爭議仲裁裁決被人民法院裁定不予執(zhí)行的,律師應當告知當事人在收到裁定書之次日起三十日內,可以就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。

 

第一百零五條  律師接受用人單位的委托向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回后,又在執(zhí)行程序中以相同理由提出不予執(zhí)行抗辯的,人民法院不予支持。

 

第一百零六條 法院裁定撤銷仲裁裁決或不予執(zhí)行仲裁裁決書或調解書后,經(jīng)人民法院通知仲裁庭重新仲裁,同一律師繼續(xù)接受委托代理仲裁活動的,應與委托人重新辦理委托手續(xù)。

 

第一百零七條 按本指引四十一條審查制作調解書或者作出裁定書的,一方未按約履行的,另一方可自己或者委托律師直接向人民法院申請強制執(zhí)行。

 

第一百零八條  出現(xiàn)下列情形之一的,執(zhí)行結案,律師的義務終止:

 

1、生效仲裁或調解文書確定的內容全部履行完畢。

 

2、人民法院裁定執(zhí)行終結。

 

3、人民法院裁定不予執(zhí)行。

4、當事人之間達成和解或調解協(xié)議并已履行完畢。

 

第九章  人事爭議

 

第一百零九條  律師在接受委托時,應審查委托事項是否屬于因辭職、辭退、履行聘用合同引起的糾紛以及是否屬于仲裁委員會受理的范圍。人事爭議與勞動爭議相比較,其受理范圍更小、政策性更強、涉及面更廣,不能簡單等同處理。

 

第一百一十條  仲裁委員會受理的人事爭議糾紛范圍,一般包括:

 

1、實施《公務員法》的機關與聘任制公務員之間、參照《公務員法》管理的機關與聘任工作人員之間因履行聘任合同發(fā)生的爭議。

 

2、事業(yè)單位與工作人員之間因解除人事關系、履行聘用合同發(fā)生的爭議。

 

3、社團組織與工作人員之間因解除人事關系、履行聘用合同發(fā)生的爭議。

 

4、軍隊聘用單位與文職人員之間因履行聘用合同發(fā)生的爭議。

 

第一百一十一條  事業(yè)單位與工作人員因以下情形所產生的爭議,不屬于人事爭議的受理范圍:

 

1、因職稱、職級職務產生的爭議。

 

2、因考核結果處分決定產生的爭議。

 

3、因技術入股、知識產權的權屬以及利益分配等產生的爭議。

 

第一百一十二條  律師應告知委托人,對涉及委托人的處分、考核結果等人事處理不服的,可根據(jù)《事業(yè)單位工作人員申訴規(guī)定》在規(guī)定的時間內申請復核或者提出申訴、再申訴,不能提起仲裁訴訟。

 

第一百一十三條  經(jīng)市人民政府及其有關主管部門批準成立的事業(yè)單位和中央、外省市在本市的事業(yè)單位發(fā)生的人事爭議,以及駐滬軍級以上軍隊聘用單位與文職人員發(fā)生的人事爭議,由市仲裁委員會管轄。經(jīng)區(qū)人民政府及其有關主管部門批準成立的事業(yè)單位發(fā)生的人事爭議,以及駐滬師級以下軍隊聘用單位與文職人員發(fā)生的人事爭議,由區(qū)仲裁委員會管轄。

 

第一百一十四條  律師代理人事爭議案件,在程序運用上應適用《勞動爭議調解仲裁法》的規(guī)定,但在實體處理上需適用人事方面的法律法規(guī)與規(guī)章政策。涉及事業(yè)單位工作人員勞動權利義務的內容在人事法規(guī)政策中沒有規(guī)定的,可適用《勞動法》和《勞動合同法》中的有關規(guī)定。

 

第一百一十五條  律師代理人事爭議案件,在實體處理上需要特別注意聘用合同的訂立、勞動報酬的發(fā)放、工作人員單方辭職權、工作考核、醫(yī)療期解雇保護、經(jīng)濟補償金的支付、獎懲管理等方面與勞動爭議案件存在的顯著差異。

 

第一百一十六條  律師應注意了解科技、教育、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等事業(yè)單位主管部門針對本行業(yè)特點制定的與人事管理相關的規(guī)章、規(guī)定與政策,根據(jù)具體案件進行綜合分析與判斷。

 

第一百一十七條  律師代理人事爭議案件,可以將事業(yè)單位經(jīng)過職工代表大會通過并予以公告或公示,且不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定的規(guī)章制度作為案件的參考依據(jù)。

 

 

第十章  附則

 

第一百一十八條  本指引由上海市律師協(xié)會勞動法業(yè)務研究委員會起草,其目的系為向律師提供勞動人事爭議調解仲裁案件代理業(yè)務方面的借鑒、經(jīng)驗,并非強制性或規(guī)范性規(guī)定,僅供律師在實際業(yè)務中參考。

 

執(zhí)筆人

李華平(上海七方律師事務所)

 欣(北京大成(上海)律師事務所)

劉佳欣(上海致格律師事務所)

曾立圻(上海里格律師事務所)

李居鵬(北京隆安律師事務所上海分所)

夏利群(上海瀛泰律師事務所)

謝亦團(上海七方律師事務所)

仇少明(北京隆安律師事務所上海分所)

龐春云(北京金誠同達(上海)律師事務所)

邱晨鶴(北京廣盛律師事務所上海分所)

石先廣(上海勞達律師事務所)

溫陳靜(上海遠業(yè)律師事務所)

 慧(上海通乾律師事務所)

彭振華(上海江三角律師事務所)

周開暢(上海匯業(yè)律師事務所)

陸祎媚(上海元達律師事務所)

陳英杰(上海華夏匯鴻律師事務所)

  (上海唐毅律師事務所)

  (上海江三角律師事務所)



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