望聞問切是中醫(yī)用語。望,指觀氣色;聞,指聽聲息;問,指詢問癥狀;切:指摸脈象,合稱四診。最早應(yīng)源于《難經(jīng)》第六十一難。最早使用四字聯(lián)稱,則應(yīng)處于《古今醫(yī)統(tǒng)》:"望聞問切四字,誠為醫(yī)之綱領(lǐng)。
誠如《古今醫(yī)統(tǒng)》所述,對中醫(yī)中這四門學(xué)問的掌握,是評判一名醫(yī)者是否合格、是否優(yōu)秀的核心標(biāo)準(zhǔn)。換言之,只有正確地作出診斷,方能“對癥下藥”,達(dá)到“藥到病除”的理想效果。
觸類旁通,這“望聞問切”四門功課,除了中醫(yī)們要不斷修煉和精進(jìn),根據(jù)我們的實踐經(jīng)驗,律師調(diào)解員也很有必要好好學(xué)習(xí)和借鑒。
一、律師調(diào)解中的望
類似于訴訟庭開庭前要求訴訟雙方提交各自起訴狀、答辯狀和證據(jù)材料副本,律師調(diào)解員、申請人和被申請人共同進(jìn)行現(xiàn)場調(diào)解、網(wǎng)絡(luò)調(diào)解的過程,其實只是為了獲得調(diào)解成果的“關(guān)鍵一步”,為了走到這一步,前后程序中所需做的工作還有很多,論其重要性還真的是“一個都不能少”。
首先,當(dāng)拿到已受理調(diào)解案件中申請人和被申請人提交的案件材料,律師調(diào)解員必須投入足夠的時間和精力,認(rèn)真細(xì)致地閱讀和分析所有材料,以便于對案件爭議的背景情況、雙方意見出入點、案件可能的爭議焦點以及調(diào)解可能涉及的法律問題進(jìn)行充分了解。
例如,涉及繼承糾紛的民事案件中,申請人提交的調(diào)解申請書(或民事起訴狀)中,會包括申請人、被申請人的身份信息、申請人的訴求(要求分割已經(jīng)去世的被繼承人的某部分遺產(chǎn),并由其獲得其中的某個比例的財產(chǎn))以及案件的相關(guān)背景情況(①被繼承人何時去世;②被繼承人與案件各方當(dāng)事人的身份關(guān)系,以及案件當(dāng)事人之間的身份關(guān)系;③主張繼承權(quán)利的法定理由;④主張分割份額比例的計算方式等)。
而在被申請人提交的答辯書(或答辯狀)中,則會包括該方對于申請人提出的訴求的相應(yīng)意見(申請人是否享有繼承權(quán),以及其主張的繼承財產(chǎn)的比例是否與事實情況和法律規(guī)定相符,以及被申請人認(rèn)為自身是否應(yīng)當(dāng)享有繼承相應(yīng)比例份額財產(chǎn)的權(quán)利等)。
此外,申請人、被申請人提供的身份關(guān)系證明材料(戶籍證明、戶口本等)、涉及遺產(chǎn)的權(quán)利登記證明(房產(chǎn)證、車輛登記證)、遺囑等,都可以讓律師調(diào)解員了解和熟悉將要開展調(diào)解的案件基本情況,并對調(diào)解中需要關(guān)注和解決的問題有所預(yù)判。
所以,對律師調(diào)解而言,閱讀和分析案件材料即“觀案件之氣色”,是為“望”。
二、律師調(diào)解中的“聞”
從已有調(diào)解案件的經(jīng)驗來看,除了“就事論事”的單刀直入式案件之外,還有一部分案件,如果只是閱讀和分析案件的材料,是很難描摹案件所涉問題真實的樣子,也無法對案件背后待解決的真實矛盾作出預(yù)判。遇到此類案件,就要求調(diào)解員依靠自己豐富的律師經(jīng)驗,“嗅出”案件表面下雙方當(dāng)事人的真實意圖,并從而在調(diào)解前做好相關(guān)調(diào)解預(yù)案。
以本中心調(diào)解的兩起家事糾紛舉例:第一起案件是女兒起訴父母,要求分割家庭共有房屋產(chǎn)權(quán)以及動遷安置補(bǔ)償款;第二期案件是母親起訴女兒,要求確認(rèn)與女兒登記的共有房屋屬于母親個人所有,并要求女兒辦理該房屋。
在這兩起案件調(diào)解開始之前,我們的律師調(diào)解員從原告提交的起訴狀及證據(jù)材料副本,了解到兩起案件中的女兒都是獨(dú)生子女,且父母年齡也都在60-70歲左右(尤其是第一起案件中的父母身患重疾),在通常情況下,處在此種狀態(tài)的兩方是不會急于在眼下“分家析產(chǎn)”,但在這兩起案件中卻有了“反?!?。因此,我們的調(diào)解員預(yù)判,在該兩起案件中被提出的“分家析產(chǎn)”要求,可能并非是提起訴請一方真正希望達(dá)成或看到的結(jié)果,但其實質(zhì)應(yīng)是希望解決家庭內(nèi)部存在的真正矛盾。
正是因為有了這樣的預(yù)判,在這兩起案件的調(diào)解開始后,調(diào)解員在請雙方表達(dá)了對案件的基本意見后,“單刀直入”地詢問雙方在其訴求和主張背后,究竟是基于什么矛盾和糾紛而產(chǎn)生,對對方的負(fù)面情緒又是從何而來,而己方內(nèi)心的真實意圖又是什么?
在調(diào)解員的有效引導(dǎo)下,兩起案件中的當(dāng)事人都打開了話匣子,將埋藏心底的真心話一五一十地道出。在第一起案件中,年近四十歲的未婚女兒被父母“束縛”多年,父母對女兒萬般“看不慣”的情況下卻仍不允許女兒獨(dú)自生活,女兒在“獨(dú)立”的心愿無法達(dá)成的情形下,常年使用冷暴力、語言暴力甚至是肢體暴力向父母宣泄不滿,雙方的“積怨”之深已如同即將噴發(fā)的火山,女兒希望通過家庭之外的平臺來獲得“解放”。而在第二起案件中,母親在先生過世后與獨(dú)生女兒相依為命,且母親作為家庭財政的主要支柱,一直以來都在幫助和支援女兒。但在母親與其老同學(xué)相戀并準(zhǔn)備再婚的過程中,女兒以多種手段干擾和阻撓母親,并要求準(zhǔn)備與母親再婚的老同學(xué)簽“婚前協(xié)議”,以保證母親的財產(chǎn)不旁落他人。母親對女兒的種種做法已經(jīng)忍無可忍,也不希望女兒的行為影響她和再婚配偶的正常生活,因此以訴請“分家析產(chǎn)”來“迫使”女兒和她溝通。
以此兩案作比,律師調(diào)解員努力地“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”,既能讓當(dāng)事人感受到律師調(diào)解員對案件情況的了解和關(guān)切,也有利于在調(diào)解中有效引導(dǎo)當(dāng)事人就案件爭議焦點及其背后的原因進(jìn)行表達(dá)和闡述,令調(diào)解工作“事半功倍”。
所以,對律師調(diào)解而言,“聽案件之聲息”是為調(diào)解所作的準(zhǔn)備,是為“聞”。
三、律師調(diào)解中的“問”
如果說在案件調(diào)解正式開始前的“望”和“聞”是對案件的初步了解和預(yù)判的話,那么“問”就是推動調(diào)解成功的關(guān)鍵一環(huán)了。
從“望”和“聞”之中獲取的信息,是各方當(dāng)事人希望律師調(diào)解員能夠了解和信賴的內(nèi)容。各方表述的內(nèi)容,從對其自身“有利”的角度,很可能只是事實的“冰山一角”,也可能不盡不實。因此,盡管調(diào)解本身并不具備“查明事實”的職權(quán),但為了真正化解橫亙在當(dāng)事人之間的“疙瘩”,充分了解案件的事實情況,是很有必要對一些具體和細(xì)節(jié)問題再作進(jìn)一步深入詢問的。同時,在客觀爭議、矛盾之外,不少當(dāng)事人提起訴訟不是為了實事求是的解決問題,而是為了“出一口氣”、“不讓對方好過”、“死纏爛打”,對于這樣的當(dāng)事人,如果不借著詢問引導(dǎo)他們說出真實的想法,而只圍繞案件情況和法律規(guī)定進(jìn)行調(diào)解的話,最終將難以調(diào)解成功。
因此,在雙方發(fā)表各自訴求、意見之后的詢問環(huán)節(jié)中,調(diào)解員往往會基于“望”、“聞”,進(jìn)一步向各方詢問案件的細(xì)節(jié)——例如因動拆遷安置補(bǔ)償款的分配爭議而產(chǎn)生的共有糾紛案件,雙方當(dāng)事人都是近親屬,曾經(jīng)的幾十年共同生活中的磕磕碰碰,免不了引發(fā)摩擦、爭吵和情感沖突,這些積累的“矛盾因子”在遇到少則幾百萬多則上千萬的動拆遷安置補(bǔ)償款 “從天而降”的時候,就會瞬間燃爆成可能導(dǎo)致一個家庭“分崩離析”的災(zāi)難。
在我們調(diào)解過的此類案件中,有很大比例都沖著“論理爭氣”的目標(biāo)而來,往往開宗明義就表示不愿意調(diào)解,一定要法院判決出個“是非曲直”。面對此類當(dāng)事人,調(diào)解員會首先以善意溫和的語言引導(dǎo)當(dāng)事人主動開啟溝通,并通過耐心細(xì)致地交流,逐一詢問當(dāng)事人與其他當(dāng)事人之間的關(guān)系、在涉案房屋中的戶口情況、居住情況和動拆遷安置過程中簽約、是否申請居困保障等,并就家庭內(nèi)部動遷安置補(bǔ)償問題的既有協(xié)商進(jìn)展作深入了解。這個過程不僅有助于調(diào)解員了解案情細(xì)節(jié),更有助于當(dāng)事人自己排解對于其他當(dāng)事人的不滿情緒,并在不同立場的當(dāng)事人之間形成一定的交流氛圍。
對調(diào)解員而言,要想處理好“問”這一環(huán)節(jié),除了依靠事先以及在調(diào)解現(xiàn)場了解案件基本情況后所準(zhǔn)備好的問題,更重要的是要對各方當(dāng)事人的各類情緒有“共感力”但又不失作為調(diào)解員主體的“中立性”和“專業(yè)性”;同時,在詢問的時候是否擅于“察言觀色”,即如何準(zhǔn)確判斷各方當(dāng)事人對于調(diào)解程序、調(diào)解進(jìn)展的態(tài)度及其內(nèi)心對于如何解決爭議的真正期望,并適時對調(diào)解的方向和節(jié)奏進(jìn)行調(diào)整,這是考驗一個調(diào)解員優(yōu)秀與否的關(guān)鍵。此外,調(diào)解中詢問的語言表達(dá)、語氣語調(diào),需要針對不同的對象和進(jìn)展情況隨時進(jìn)行調(diào)整,雖然看起來像是細(xì)枝末節(jié)但往往會對調(diào)解效果產(chǎn)生重大影響,對這些細(xì)節(jié)的把握和掌控也考驗著調(diào)解員們經(jīng)驗和反應(yīng)能力。
所以,對律師調(diào)解而言,“詢案件之癥候”是為調(diào)解進(jìn)行所作的鋪墊,是為“問”。
四、律師調(diào)解中的“切”
在經(jīng)過了“望”、“聞”、“問”這三個步驟之后,接下去的關(guān)鍵是,如何通過已經(jīng)了解到的案件情況以及當(dāng)事人的想法意愿,用調(diào)解員的法律專業(yè)知識以及在處理案件中獲得的實務(wù)經(jīng)驗,找出特定案件的爭議焦點,并在必要時給予各方當(dāng)事人具有可接受性和可行性的一個甚至數(shù)個調(diào)解方案。
具體而言,在不少調(diào)解案件中,各方當(dāng)事人只關(guān)注于自身利益的主張,未曾客觀、專業(yè)地去分析其主張究竟“有理”還是“沒理”,更不會從獨(dú)立、公平的角度去考慮如何化解矛盾,故在調(diào)解員詢問各方有無調(diào)解方案時,各方分別提出的調(diào)解方案往往相差巨大。
調(diào)解員此時必須做的,是為各方梳理案件的事實,總結(jié)案件相關(guān)爭議背后待解決的法律問題,解釋該等問題的法律規(guī)定及司法實務(wù)觀點,并預(yù)估案件在司法途徑解決情形下對各方可能產(chǎn)生的后果及影響。其后,就是律師調(diào)解程序中最具有價值的一步——基于律師調(diào)解員多年的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗,以及對案件整體情況的理解和把握,律師調(diào)解員會“定位”案件中的核心爭議問題,有針對性地為各方當(dāng)事人提出可供協(xié)商的調(diào)解方案(或者盡可能減少各方已有調(diào)解方案之間的差距),最終努力促成調(diào)解的達(dá)成。
事實上,律師調(diào)解區(qū)別于其他調(diào)解的特點,就在于律師調(diào)解員能夠憑借自己的專業(yè)、知識和經(jīng)驗,站在獨(dú)立的第三方角度,為爭議的解決提供兼具“創(chuàng)造性”、“可行性”的解決方案。這就好比切脈,須憑借對“脈象”的診斷準(zhǔn)確地找出癥結(jié)所在,并據(jù)此開具“藥方”,才能實現(xiàn)“對癥下藥,藥到病除”的效果。
所以,對律師調(diào)解而言,“摸案件之脈象”是調(diào)解獲得成功的關(guān)鍵,是為“切”。
對一名中醫(yī)而言,對于“望聞問切”的學(xué)習(xí)和累積,必須持續(xù)不懈。對一名律師調(diào)解員而言,調(diào)解中的 “望聞問切”同樣也須不斷領(lǐng)悟和修煉。從每一個調(diào)解案件中吸取經(jīng)驗,保持探索、思考和總結(jié)的精神,我們相信,上海的每一位律師調(diào)解員,都必將成為“望聞問切”的個中高手,真正讓調(diào)解發(fā)揮最大的“定紛止?fàn)帯钡淖饔?,推出上海律師調(diào)解品牌。