網(wǎng)上投稿
【案情簡介】
2013年中國某國有電力集團（以下簡稱“電力集團”）宣布，其在印尼投資、自主建設、自主運營的一水電站項目（一級電站）竣工，電力集團旗下電站運營公司順利接管該項目。事實上，在該運營公司開始提供電站運營維護服務前，卻經(jīng)歷了一場鮮為人知的法律主體變更風波。
該電站2003年即已立項，起初電力集團旗下的工程公司僅僅只是以EPC總承包商的身份參與項目的建設。后由于印尼政府的資金緊張，經(jīng)協(xié)商電力集團對該電站出資2009年印尼對其電力法突然進行了修改，新法律將電站運營維護服務定義為支持性電力服務，需以PT形式注冊當?shù)睾腺Y公司或采取聯(lián)合體形式方可提供該類服務，同時需獲得印尼能礦部簽發(fā)的電力支持性業(yè)務的許可證。但1995年頒布的《電力支持性業(yè)務法》并未明確要求以PT形式才能提供該類服務，因此外國電站運營商普遍都采用成本低廉的PE形式提供上述服務。
在這種情況下，電力集團作為國有企業(yè)，變更其旗下企業(yè)在印尼的法律主體類別需要經(jīng)過復雜的境內外審批手續(xù)，無疑將會拖延電站運營公司接手該項目的時間。而現(xiàn)實中，盡管印尼國內法律有所修改，但由于印尼有關部門對電站運營商開展業(yè)務的監(jiān)管并不是很嚴格，為了方便起見，只要電站股東能夠達成一致，配合該運營公司接管電站，運營公司本身的法律主體身份變更時間可以留有余地，甚至為了操作方便，維持原先的身份類別不作變更先行接手電站，而后再酌情處理。而事實上也有不少外國電站運營商在印尼境內一直以PE形式提供服務。由于電力集團位于中國境內，對于印尼項目實地情況及印尼國情并無十分確切深入的了解，基于現(xiàn)有的信息無法對于項目的情況作出準確的判斷，故集團旗下電站運營公司也遲遲無法接管電站，該項目一時陷入僵局。
【爭議焦點】
為使電力集團能夠順利接管位于印尼的該電站的運營服務，解決我國電站運營公司在印尼提供服務的主體合法性問題，中方律師需要明確接管工作無法進行的真正原因，并且結合印尼當?shù)厍闆r和國內法律法規(guī)，給出相應的法律建議。
【律師代理思路】
本人受電力集團委托，專程走訪了印尼能礦部等相關部門和該水電站業(yè)主的各股東方，最終查明當時的情況事出有因：該電站原大股東是印尼國家電力公司PLN, 項目由電力集團下屬工程公司擔任EPC總承包商。但由于電站后續(xù)資金鏈緊張，電力集團下屬的投資公司帶資入股成為電站70%的絕對大股東，因此電站的運維服務又順理成章地由該集團下屬的運維公司（通過PE形式）來提供。如此一來該電站的投資、建設與運營都落入電力集團的掌控之中，使得參與該電站投資的其他印尼股東的利益訴求難以最大化。恰逢印尼修改電力法，印尼的小股東們遂以運維服務商主體不合法為由，不同意電力集團旗下的電站運營公司接手電站，竭力阻止電力集團實現(xiàn)該電站全產(chǎn)業(yè)鏈獲利。
由于涉及小股東在項目中的切實利益，而小股東之中又有印尼國內壟斷性的電力國企PLN，雖經(jīng)多次協(xié)調溝通，甚至有意在持股比例上做出一些讓步的情況下，小股東們仍然執(zhí)意阻撓電力集團的電站運營公司接手電站。而在法律角度上來看，只要他們一直堅持電站運營公司的主體類別依照經(jīng)修改的印尼法律不能從事電站運營服務，電力集團就不可能順利開展業(yè)務。而小股東們態(tài)度沒有緩和余地，通過和解解決問題的方案宣告失敗，本方只能另尋出路，即研究法律主體類別變更的可能性。
變更電站運營公司在印尼境內的法律主體類別，這一解決方案有著明顯的優(yōu)劣勢。優(yōu)勢在于，一旦法律主體從PE變更為PT，電站的小股東們包括PLN，就無法再以運營公司的主體資格不合法為由不同意其接手電站，電站運營公司可以在最快的時間內順利接手電站，開展工作。這也意味著電力集團能夠盡量減少由于雙方長時間角力而造成的項目拖延的損失，盡快實現(xiàn)電站盈利。而劣勢則在于，電力集團作為國有企業(yè)，其旗下的電站運營公司在印尼境內的主體變更不僅需要在印尼有關部門獲得審批，還需要在我國國資委經(jīng)過一系列的審批手續(xù)方能進行。而我國國內相關手續(xù)繁雜，涉及的審批事項較多，在國內進行的審批流程不可避免地需要一定的時間。但在無法和電站小股東們達成有效解決方案的情況下，變更電站運營公司在印尼境內的法律主體類別無疑是唯一可行的處理方式。
【案件結果概述】
基于本人在印尼當?shù)貙τ谑录毠?jié)的調查與分析，電力集團接受本人的建議，將此事層層上報，最終獲得我國資委的批復同意變更法律主體，從而符合印尼新修訂的法律法規(guī)要求，最終順利接管該印尼水電站項目的運營維護工作。
【案例評析】
東道國法律變更風險是境外投資中典型的一類系統(tǒng)性風險，本案經(jīng)典之處在于案件并非單純由東道國法律修改而引起的合規(guī)問題，而是由于股東之間直接或間接利益分配不均，東道國股東利用本國法律變更而挑起針對中國大股東的“暗戰(zhàn)”。
從法律層面分析，本案例的焦點是電站運營商主體資格問題。根據(jù)印尼1995年頒布的《電力支持性業(yè)務法》，2007年頒布的《印尼投資法》，以及2009年頒布的新《電力法》，印尼對于電站運營商主體資格的規(guī)定日趨完善。1995年《電力支持性業(yè)務法》規(guī)定能礦部在審批許可證時并不要求申請人提供公司注冊的原始證明材料，也未明確要求只有PT形式才能進行電站運營維護服務；而在2007年和2009年的相關法律明確要求，只有國有公司（State-owned companies）、地方政府擁有的公司（Regional government-owned companies）、私營公司組織（Private corporate bodies）和聯(lián)合體（Cooperatives）這四種形式的PT才能提供電站運營維護服務。東道國的法律修改，使得電力集團的運營維護公司最后不得不從PE轉換為PT的形式。
從商業(yè)運作層面來看，盡管有上述法律之變更，但在印尼的實踐中PE注冊程序簡單、操作靈活，一般只要在當?shù)亻_立銀行賬戶和作稅務登記后即可，而政府主管部門對其開展業(yè)務的監(jiān)管也不是很嚴格。所以如果電站業(yè)主能夠配合，的確有部分外國公司在印尼以PE形式開展電站運營維護服務。電力集團遭遇此次風波的根本原因是該電力集團在電站項目上從投資、建設、運維整個電站產(chǎn)業(yè)鏈上都處于主導地位，使得該集團在此印尼水電站項目上所獲的利益呈幾何倍數(shù)遞增。因此小股東（特別是PLN作為印尼壟斷性的電力國企）就抓住東道國法律變更的機會，竭力阻撓電力集團從電站運營維護階段繼續(xù)獲利。
本案在律師介入之后，由于律師在印尼當?shù)貙τ谀艿V部和電站各股東的訪問、調查，電力集團及時明確了矛盾的焦點，并在律師提供的法律建議下，制訂了有效的解決方案，最終使得我國國企在印尼的項目順利進行，維護了我國在海外的投資利益。
【結語與建議】
本案例通過東道國投資法律變更這一表象，看到中國企業(yè)在海外投資所面臨法律以外的更深層次問題。目前我國正積極推進“一帶一路”的海外投資戰(zhàn)略，作為親身經(jīng)歷本案的一名中國律師，在此對從事海外投資的中國投資者們提出以下幾點建議：
第一，善于甄別法律問題的弦外之音。海外投資從政治、法律、經(jīng)濟、人文等各方面都存在很大的差異，在投資合作過程中產(chǎn)生爭議和分歧在所難免。但是有些涉及商業(yè)利益的規(guī)則性的東西，在全世界范圍內是沒有地域差別的。中國投資者們(特別是大型的國有企業(yè))在海外進行投資時，應將心比心，多用換位思考的方式與東道國合作伙伴進行互動。比如在本案中，電力集團應該敏感地察覺到我方在整個項目中的絕對優(yōu)勢地位，在部分環(huán)節(jié)上適當?shù)亟o小股東予以讓利，可能就會避免投資合作過程中的尷尬局面。
第二，海外投資之前，需要對東道國做一個全面的法律環(huán)境調研。法律環(huán)境是投資環(huán)境中非常重要的一個指標，投資環(huán)境的好壞甚至比項目本身的優(yōu)劣更為重要。投資東道國的法律環(huán)境決定了企業(yè)該如何投資，甚至是否投資。在對法律環(huán)境進行盡職調查的過程中，尤其是對于發(fā)展中或欠發(fā)達國家、法制不健全的國家，不能僅僅局限于對書面資料的審查，在條件允許的情況下要做更深入的調研，比如與投資東道國政府部門進行訪談溝通等。
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
